Velayet; çocuğun üstün yararına hizmet eden, anne ve babanın kişisel çıkarına göre kullanılması mümkün olmayan ve TMK’da belirli kurallara bağlanan ancak kapsam ve içeriği de kanunda açıkça tanımlanmamış bir hukuki kurumdur.
Boşanma ise TMK’ya göre evlilik birliğini sonlandıran ve çocuğun üstün yararı bakımından da velayet konusunda sonuçlar doğuran hukuki bir durumdur.
TMK Md. 336/2-3 hükümlerine göre;
“Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hâli gerçekleşmişse hâkim, velâyeti eşlerden birine verebilir.
Velâyet, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir.”
Ana ve baba, çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları alır ve uygularlar(TMK Md. 339/1).
Çocuğun yasal temsili de velayet hükümlerine tabidir. Buna göre ana ve baba, velâyetleri çerçevesinde üçüncü kişilere karşı çocuklarının yasal temsilcisidirler (TMK Md. 342/1). İyiniyetli üçüncü kişiler, eşlerden her birinin diğerinin rızasıyla işlem yaptığını varsayabilirler (TMK Md. 342/2).
Çocuğun korunması ve üstün yararının gözetilmesi bakımından boşanma sonrasında ortaya çıkan gereklilikleri ve anneden velayetin alınmasına dair ahlaki yönüyle zorunlulukları TMK’nın kendisine tanıdığı yetkiler çerçevesinde Mahkeme veya hakim değerlendirebilecektir.
Velayetin, anne veya babadan hangisine bırakılması halinde, çocuğun daha iyi eğitim ve öğretim alacağı, sağlıklı ve güvenli bir ortamda yetişeceğini mahkeme/hakim değerlendirmek durumundadır.
Çocuğun sağlığını ve ahlakını etkilemediği sürece, velayetin zina yapan anneye verilmesinde zina eyleminin dahi bir engel olmayacağı doktrinde kabul görmektedir.
Zira eşlerden birinin, kanunda sayılan boşanma sebeplerinden birisini yapmakla evlilik birliği içerisinde diğer eşe karşı yasal yükümlülüklerini ihlal etmiş ve bu sebeple boşanmaya karar verilmiş olması, çocuğa karşı ebeveynlik görevlerini tam manasıyla ve yasal yükümlülükleri yönüyle yerine getirmeyeceğine dair bu eş bakımından bir kusur hali olarak değerlendirilemeyeceği görülmektedir.
Bu açıklamalar ışığında velayetin anneye verilmemesi çok istisnai hallerde ve çocuğun menfaati bakımından söz konusu olabilecek bir durum olarak kabul edilmelidir. Buna göre bazı halleri sıralamak mümkündür:
*Anne velayeti almaktan kaçınmışsa,
* Akıl hastalığı ve akıl zayıflığı mevcutsa,
*Velayet hakkını kötüye kullanmışsa bu durumda geri alınabilir,
*Çocuğa yasal yükümlülüklerini yerine getirmekte bireysel olarak ihmal ve kusurlu ise.
*Bunun dışında velayetin anneye verilmesi bakımından ahlaksızca ve hayasızca yaşam sürme gibi hallerin objektif bir değerlendirmeye imkan vermediği açıktır. Bu konular kesin olarak delillendirilmeli ve velayet bakımından çocuğa etkisi dikkate alınmalıdır.
*Yine uyuşturucu madde kullanma da çocuk bakımından hakimce kesin tespitlere dayalı olarak velayet bakımından değerlendirilecektir.
*Çocuğa karşı annenin şiddet kullanması ve şiddete meyilli olduğuna dair tespitler ve adli raporlar mevcutsa bu durumda da çocuğun üstün yararı ve korunması bakımından anneye velayetin verilmesi mümkün olmayacaktır.
Anneye Verilen Velayet Hangi Durumlarda Geri Alınır?
Velayetin kaldırılması konusunda TMK Md. 348’in birinci ve ikinci fıkrasında aşağıdaki şekilde düzenleme yapılmıştır:
“Çocuğun korunmasına ilişkin diğer önlemlerden sonuç alınamaz ya da bu önlemlerin yetersiz olacağı önceden anlaşılırsa, hâkim aşağıdaki hâllerde velâyetin kaldırılmasına karar verir:
1. (Değişik: 1/7/2005-5378/38 md.) Ana ve babanın deneyimsizliği, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri sebeplerden biriyle velayet görevini gereği gibi yerine getirememesi.
2. Ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklaması. Velâyet ana ve babanın her ikisinden kaldırılırsa çocuğa bir vasi atanır.”
Ayrıca TMK Md. 351’de “durumun değişmesi” başlığı altında “Durumun değişmesi hâlinde, çocuğun korunmasına ilişkin önlemlerin yeni koşullara uydurulması gerekir. Velâyetin kaldırılmasını gerektiren sebep ortadan kalkmışsa hâkim, re’sen ya da ana veya babanın istemi üzerine velâyeti geri verir.” şeklinde velayete ilişkin hakimin karar almasına imkan tanınmıştır.
Yargıtay, idrak çağında olan ve davalı anne ile yaşayan çocukların beyanları dikkate alınmadan ve alıştıkları ortamdan uzaklaştırılacak olmaları düşünülmeden velayetin davalı anneden alınmasını bozma sebebi olarak değerlendirmiştir (Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 08.12.2010 tarih ve 2009/17764 E. 2010/20585 K. sayılı kararı).
Geliri Olmayan Bir Anneye Velayet Verilir Mi?
Belirli bir yaşa kadar çocuğun anne bakımı ve gözetimi altında olması gerektiği hukukumuzda ve Yargıtay uygulamasında kabul gören bir durumdur ve kişinin maddi gelir durumu velayetin verilmesinde diğer etkenlere göre daha geri planda kalan bir vasıftır.
Çocuğun gelişimi ve bakımı yönüyle buna uygun bir gelir düzeyine velayet sahibi ebeveynin sahip olması gerektiği kabul görmektedir. Ancak velayetin verilmesinde annenin elinde olmayan sebeperle ya da ekonomik koşulların bir sonucu olarak düzenli maddi gelirden yoksun olması sebebiyle kendisine velayetin verilmeyeceği konusunda olumlu bir değerlendirme yapmak mümkün değildir.
Velayet, anneyle çocuğun duygusal bağı ve gelişimi ve aile olmanın gerekleri ile gilgili olup, pedagojik ve psikolojik açıdan anne çocuk bağı güçlüyse maddi durumu kötü olan ve gelirden yoksun bulunan anneye sadece bu sebeple velayetin verilmemesi gerektiği iddia edilemez.
Velayet kendisine verilen annenin ekonomik durumu bakımından yoksulluğa düşmesi söz konusu ise hakim yoksulluk nafakası ve iştirak nafakası ödenmesi konusunda erkeğe yükümlülük getirerek bu sorunu çözebilecektir.
Kanun hükümleri dairesinde velayetin sadece maddi geliri bulunmaması sebebiyle anneye verilmeyeceğini söylemek mümkün değildir. Mahkeme bu durumda gereken tedbirleri alabilecek ve Anayasa’da karşılığını bulan sosyal devlet işlevi uygulama alanı bulabilecektir.
Annenin Suç Geçmişi Velayet Kararını Nasıl Etkiler?
Annenin “suç geçmişi/sabıka durumu” bakımından da mahkeme, velayet görevini yerine getirip getiremediği yönüyle anneyle ilgili velayet konusunda bir değerlendirme yapacaktır. Suç işlemek tek başına velayeti anneden almaya sebep olacak bir hal olarak TMK’da düzenlenmemiştir. Kriminal yatkınlık anne olmaya engel olmadığı gibi geçmişte suç işlemek de tek başına velayeti almaya engel teşkil edemez. Annenin durumu bir bütün olarak yaşam şekli ile birlikte velayet yönüyle değerlendirmek ve özellikle çocukla ilişkisi ve yakınlığı bu bakımdan dikkate alınmak durumundadır.
Ayrıca işlenen suçun annelik vazifesini ifa etmek ve yasal yükümlülükleri yerine getirmek bakımından velayete bir engel teşkil edip etmediği incelenmesi gereken bir konudur.
5237 sayılı TCK’da düzenlenen bazı suçların işlenmesi halinde (uyuşturucu satma, kullanma, müstehcenlik, fuhuş vb.) hakim annenin geçmiş durumunu dikkate alarak çocuğun gelişimi ve yetişmesi bakımından değerlendirme yapacak ancak bu gibi hallerde vicdani kanıya varırsa velayet bakımından anne aleyhine bir karar alabilecektir.
