Hukukumuz, delillerin ceza hukuku ve diğer hukuk davaları bakımından yasal olmasını zorunlu kılmaktadır.
5237 sayılı TCK Md. 132’de ses kaydı alınması suç olarak düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasına göre kişiler arasında gerçekleşen konuşmaları dinleme ve kayda alma bakımından bir rıza ve irade beyanı söz konusu olmadan aletle dinlemek ve ses kayıt cihazına almak suç olarak düzenlenmiştir. Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçunun oluşabilmesi için bu konuşmaların aleni olmaması gerekmektedir. Diğer bir ifadeyle konuşmanın tarafları, kendileri dışında başka bir kimsenin bilmeyeceği düşüncesi ile kanaatlerini açıklamaktadırlar. Taraflardan birinin dahi rızasının olmaması bu suçun oluşumu için yeterlidir. Bu konuşma herhangi bir haberleşme aracı ile değil yüz yüze yapılmalıdır. Herhangi bir haberleşme aracıyla yapılan konuşmaların dinlenmesi ve kaydedilmesi halinde haberleşmenin gizliliğinin ihlali suçu oluşacaktır.
Konuşmanın içeriği ve bu içeriğin kişisel veya gizli olup olmadığı önem taşımaz. Kişi, konuşmasında özel hayatına ilişkin bilgileri açıklayabileceği gibi; mesleki ya da yürüttüğü ticari faaliyete ilişkin bilgiler verebilir. Konuşma ancak özel bir çaba gösterilerek dinleme şeklinde kayda alınmalıdır. Örneğin, bir restoranda fısıltı ile yapılan konuşma özel bir çaba sarf edilerek dinlenebilir.
Konuşmanın konusu suçun oluşumu için önem taşımamaktadır. Konuşma ses kayıt cihazı, cep telefonu gibi tekrar dinlenmesine olanak sağlayan bir alet ile kaydedilmelidir. Konuşmaların -herhangi bir araçla kaydedilmeden- dinlenerek dedikodu olarak nitelendirilen başkalarına aktarılması eylemi bu madde kapsamında suç teşkil etmemektedir.
Kaydetme bakımından mahkemece kabul edilebilir hukuka uygunluk sebepleri söz konusu olmamalıdır.
“Gizli kayıt yapmak” bu haliyle suç teşkil eden bir eylemdir. Özellikle ceza hukuku bakımından bu şekilde yapılan kayıtların delil olarak sunulması CMK Md. 217 kapsamında mümkün değildir. Aile hukuku bakımından ise gizli gerçekleştirilen kayıtların boşanma davasında delil olarak sunulması da delilin elde etme yöntemi bakımından hukuka uygun değildir.
Suç işlemek suretiyle elde edilen ve kayıt yapma bakımından suç olan bir eylem sonucunda ele geçirilen bir kaydın bu haliyle delil olma vasfı bulunmamaktadır.
Gizli ses kaydı almak, özel hayata bir müdahaledir ve kamusal alanda yapılsa dahi kişinin özel alanına girmek ve özel hayatını ihlal etmek anlamına gelir. Bu durum bakımından elde edilen kaydın hukuki bir delil olması vasfı bulunmamaktadır. Delilin sunulması ile gizli kayıt yapıldığı da ifşa edilmiş olmakla birlikte TCK Md. 132/1-3’de düzenlenen iki ayrı suçun işlenmesi söz konusu olabilecektir.
Gizli kayıt denilen ses kaydı;
- Kişiden habersizce ve özel hayatına dahil olmak suretiyle kaydedilmişse,
- Bunun kaydedilmesine kişinin rızası yoksa,
- Aleni olmayan ve belirli kişiler arasında geçen ve kaydı yapanın içinde yer almadığı ya da yer aldığı bir konuşma olsa dahi,
İşlenen eylem bir suçtur ve suç işlemek suretiyle elde edilen bu kaydın sunulması ile de ifşa eylemi de gerçekleşmiş olacaktır. Her ne kadar delili sunan kişi bunun hukuka uygun olduğunu iddia etse de en başta kaydın alınma şekli bakımından usule aykırı yapılan kaydetmenin sonradan açılan bir davada delil olarak da kabulü olanaksızdır. Bu hem ceza hukuku hem de özel hukuk davaları bakımından dikkate alınmalıdır.
