İş sözleşmesinin 4857 sayılı Kanun’da haklı sebeplerle ve geçerli sebeplerle feshi şeklinde sayma yoluyla ve genel anlamda iş akdinin feshi halleri düzenlenmiştir.
Kanun’un 25 inci maddesinde sayılan hallerde genel anlamda haklı nedenle fesih söz konusu olacaktır. Ancak bazı hallerde ve Kanun’un 18 inci maddesinde belirsiz süreli iş sözleşmesinin süreli feshinde işverenin geçerli bir nedene dayanması gerektiği öngörülmüştür.
Maddeye göre “belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır”.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18/1 maddesinde yer alan geçerli fesih nedenleri, diğer deyimle kısaca “işletme gerekleri” olarak özetleyebileceğimiz işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri ile “işçiye ilişkin nedenler olarak nitelendirebileceğimiz işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan nedenler 158 sayılı ILO Sözleşmesi uyumlu bir şekilde kanunda yer almıştır.
“Geçerli neden”, ahlak ve iyi niyet kuralları bakımından sözleşmeye derhal son vermeyi haklı kılacak ağırlıkta olmayan, buna karşılık işçi çalıştırılmaya devam edildiği takdirde işyerini olumsuz etkileyecek mahiyette, işçiye veya işyerine ilişkin her olay veya durumdur.
Bu haller işyerinin normal işleyişini olumsuz etkileyen, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işverenden makul ölçüler içinde beklenemeyeceği nedenlerdir. Bu kapsamda ölçüme ve iş yeterliliğine dayalı bilgiler ve sonuçların işverence düzenli ve objektif bir şekilde tutulması ve kayda geçirilmesi halinde “performans düşüklüğü/yetersizliği” ispatlanmış bir fesih gerekçesi kabul edilebilecektir.
Geçerli sebepler arasında yer alan bu fesih sebebi, haklı nedenler kadar bir düzeye ulaşmayan ancak işyerinde işin genel yürütülmesi ve iş düzeni bakımından gözardı edilemeyecek olan ve ölçümlerle ortaya konulmuş bir işin yapılmasına dair eksiklik olarak iş akdinin feshinde dikkate alınabilecektir. Performans, işçinin işteki verimliliği ve işe katkısını ifade etmektedir. Kendisinden işe alma ile beklenen faydanın elde edilmesine dayanmaktadır.
Performans Düşüklüğü İşten Çıkarma İçin Geçerli Sebep Midir?
Performans ölçümü kamuda ve özel işyerlerinde son dönemde ve özellikle işe dayalı ücretlendirme ve iş verimliliği yönüyle önem kazanan ve buna dair ölçümler yapılan bir alandır. Birimsel ve bireysel performans ölçümleri ile iş verimliğinin kontrol altında tutulması hedeflenmektedir. Ayrıca işyerlerinde kurumsallaşma ve iş standardizasyonu ile verimli bir hizmet sunumu bakımından performans yönetimi (performans management) temeldir. Bu kapsam işyerinde uygulamada olan performans ölçüm sonuçları bakımından işçilerin geçerli bir sebeple işlerine son verilmesi için bazı kriterler aranmalıdır:
*Performans uygulaması ve buna dair ölçümlerin dikkate alındığı ve işçinin iş verimliliğinin değerlendirildiği ve buna dair kriterlerin neler olduğu işçiye iş akdi kurulduktan sonra verilmeli ve hakkında bilgilendirilmelidir.
*Performans düşüklüğüne dair ölçüm objektif ve ölçülebilir ve subjektiflikten uzak değerlendirmelere dayalı yapılmalı, “Performans Değerlendirme Sistemi” adı altında ya da farklı bir isimle işyerinde uygulanmalıdır. İşçiler buna dair bilgi sahibi olmalı ve eğitimle bilgilendirilmelidir.
*Performans düşüklüğü işçi kaynaklı olmalıdır. İş koşulları vb. işçiye atfedilemeyecek sorunlar kaynaklı işçiye sorumluluk yüklenmemelidir.
*Performans değerlendirmesi aynı koşullardaki işçiler bakımından aynı şekilde ve eşit bir surette uygulanmalıdır.
*Performans düşüklüğü süreklilik teşkil etmeli ve dönemsel olmamalı ve bu sebeple iş verimliliği bakımından işyerinde işin yürütülmesi bakımından sorunlar ortaya çıkmalıdır.
*Performans yetersizliği konusunda işçi bilgilendirilmeli ve konu hakkında savunması alınmış olmalıdır.
*Yapılan uyarılara ve bildirimlere rağmen işçinin iş verimliliğinde düzelme olmamalı ve iş akdinin feshine en son çare olarak başvurulmak zorunda kalınmış olmalıdır.
Performans Düşüklüğü Nasıl İspatlanır?
İş Kanununun 20/2 maddesi gereğince “feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür”. Olağan durumun aksini iddia eden işveren, ispat yükümlülüğü altındadır. Ancak fesih serbestisi olduğundan, işverenin kötü niyetini ispat yükü işçidedir.
İşveren bakımından fesih yönüyle;
* fesih işlemini yazılı yapmış olması,
*işçinin savunmasını istediğinin belgelenmesi,
*yazılı fesih işleminin içeriğinde dayandığı fesih sebeplerinin somut ve açık olarak göstermiş olması,
Gereklidir.
İşveren fesih bildiriminde neden gösterildiğini ya da gösterilen nedenin yapılan fesih bakımından geçerli neden olduğunu ispat yükü altındadır.
İşveren bu durumu (işçi özlük dosyası, işe dair işçiler hakkında tutulan kayıtlar ve iş göstergeleri, işyeri kayıtları, sigorta kayıtları, tutanaklar, tanık beyanları, keşif, bilirkişi incelemesi, yemin) her türlü ispat aracını kullanarak ortaya koyabilir.
İşveren Performans Düşüklüğünü Belgelendirmek Zorunda Mıdır?
İşverenin ispat yükü, performans durumunun belgelendirilmesini de ortaya koymayı gerektirir. Özellikle işçiye dair tutulan iş kayıtları, iş görmeye dair göstergeler ve işçinin mesai saatlerinde yapmaya yükümlü olduğu işe dair işyerinde tutulan işin yapılmasına dair bireysel kayıtların performans göstergesi olarak sunulması mümkündür. Genel anlamda iş mesai durumu, rapor alma ve işe gelmeme halleri, işin görülmesine dair kayıtlar, işteki verimlilik ile mesaileri verimli kullanmaya dair veriler ve iş süresince bireysel işlere dair yapılanlar bu bakımdan dikkate alınmalıdır.
Performans Gerekçesiyle Fesihte Savunma Alınması Şart Mıdır?
Performans düşüklüğünde Yargıtay kararlarında da yer aldığı üzere öncelikle konu hakkında işçinin uyarılması ve performans konusunda durumun kendisine bildirilmesi sağlanmalıdır.
Sonrasında buna dair savunması alınmalıdır.
İş Kanunu’nun 19/2 maddesi uyarınca, “hakkındaki iddialara karşı savunması alınmadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25. maddenin II. numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır”. Kanunun gerekçesine göre de “belirsiz süreli iş sözleşmesi, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili bir nedenle feshediliyor ise, ilk olarak işçiye hakkındaki iddialara karşı savunma imkanı sağlanmalıdır.
Kanun’un belirtilen hükmü gereğince işçinin savunmasının alınması zorunluluğu, feshin işçinin davranışına ve verimine dayandırılması halinde getirilmiş, işletme veya işin gereklerine dayanıldığında böyle bir yükümlülük öngörülmemiştir.
Fesih Bildirimine İtiraz ve Usulü
Fesih kararına karşı itiraz edebilir ve yasal haklarını süresi içerisinde kullanabilir.
- İşçi dava açarak işe iadesini isteyebilir: Kanun’un 20/1 maddesi gereğince “iş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir”. İşçi, fesih bildiriminin yazılı yapılmamış, fesih nedeni bildirilmemiş ( veya savunmasının alınmamış olması nedenlerine dayanarak feshin geçersizliğini iddia ederek işe iadesini talep edebilir.
- İşçi bu süreyi geçirdikten sonra işe iade talep hakkını yitirmesine karşın, feshin haksızlığının tespit edilmesini isteyerek ihbar tazminatı ve şartların varlığı durumunda kıdem tazminatını talep amacıyla dava açmasının engeli bulunmamaktadır.
Performans Gerekçeli Feshe Karşı İşçi Hangi Haklarını Kullanabilir?
Fesih işlemine itiraz edebilir.
Feshin geçerli bir sebebe dayanmadan ve haksız yapıldığı iddiasıyla feshin iptali davası açabilir.
İşe iade davası açılması ve işçinin işe dönmesinin istenmesi mümkündür. İşe iade davalarının feshin işçiye tebliğinden itibaren bir ay içinde açılması gerekmektedir.
Diğer haklar bakımından yasal süresi içerisinde haklarına ilişkin dava açabilir.