Müstehcenlik Suçu Mevzuatımızda Nerede Düzenlenmiştir?
Müstehcenlik, genel ahlaka karşı işlenen suçlardandır ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 226. maddesinde düzenlenmiştir. Madde metni;
“Müstehcenlik
Madde 226- (1) a) Bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri veren ya da bunların içeriğini gösteren, okuyan, okutan veya dinleten,
b) Bunların içeriklerini çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde ya da alenen gösteren, görülebilecek şekilde sergileyen, okuyan, okutan, söyleyen, söyleten,
c) Bu ürünleri, içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veya kiraya arz eden,
d) Bu ürünleri, bunların satışına mahsus alışveriş yerleri dışında, satışa arz eden, satan veya kiraya veren,
e) Bu ürünleri, sair mal veya hizmet satışları yanında veya dolayısıyla bedelsiz olarak veren veya dağıtan,
f) Bu ürünlerin reklamını yapan,
Kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden kişi altı aydan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(3) Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları, temsili çocuk görüntülerini veya çocuk gibi görünen kişileri kullanan kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.[84]
(4) Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(5) Üç ve dördüncü fıkralardaki ürünlerin içeriğini basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden ya da çocukların görmesini, dinlemesini veya okumasını sağlayan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(6) Bu suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
(7) Bu madde hükümleri, bilimsel eserlerle; üçüncü fıkra hariç olmak ve çocuklara ulaşması engellenmek koşuluyla, sanatsal ve edebi değeri olan eserler hakkında uygulanmaz.” şeklindedir.
Madde gerekçesi şu şekildedir; Madde metninde, müstehcenlik ve çocukların bu tür zararlı yayınlara karşı korunmasına ilişkin hükümler düzenlenmiştir. Normatif (değerlendirilebilir) bir unsur niteliğini taşıyan müstehcenlik kavramının içeriğinin belirlenmesinde, toplumda egemen olan değer ölçüleri ve yukarıdaki madde gerekçesinde hayasızca hareketler kavramına yönelik olarak yapılan açıklamalar, göz önünde bulundurulmalıdır.
Maddenin birinci fıkrasında müstehcenlikle ilgili çeşitli davranışlar, suç olarak tanımlanmıştır. Fıkranın (a) bendinde, bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin verilmesi ya da bunların içeriğinin gösterilmesi, okunması, okutulması veya dinletilmesi; (b) bendinde ise, bunların içeriklerini çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde ya da alenen gösterilmesi, görülebilecek şekilde sergilenmesi, okunması, okutulması, söylenmesi veya söyletilmesi, suç olarak tanımlanmıştır.
Fıkranın (c) bendine göre, müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin, içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veya kiraya arzedilmesi, suç oluşturmaktadır. (d) bendine göre, bu ürünler, ancak, bunların satışına özgü alışveriş yerlerinde, erişkin kişilere satılabilir veya kiraya verilebilir. Bu itibarla, müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin satışına mahsus alışveriş yerleri dışında, satışa veya kiraya arzedilmesi, satılması veya kiraya verilmesi, suç olarak tanımlanmıştır.
Fıkranın (e) ve (f) bentlerine göre; müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin, sair mal veya hizmet satışları yanında veya dolayısıyla bedelsiz olarak başkalarına verilmesi veya dağıtılması ya da reklamının yapılması, suç oluşturacaktır.
Seçimlik hareketler olan bu fiillerin işlenmesi suretiyle bir kazanç elde edilebileceği için, bu suçun karşılığında hapis cezasının yanı sıra adlî para cezası da öngörülmüştür.
Maddenin ikinci fıkrasında, müstehcen görüntü, yazı veya sözlerin basın ve yayın yolu ile yayınlanması veya yayınlanmasına aracılık edilmesi, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır.
Üçüncü fıkrada, müstehcenliğe karşı çocukları korumaya yönelik iki ayrı suç tanımına yer verilmiştir. Bunlardan birincisi; müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması suretiyle oluşmaktadır. İkinci suç ise, bu ürünlerin ülkeye sokulması, çoğaltılması, satışa arzı, satışı, nakli, depolanması, ihracı, bulundurulması ya da başkalarının kullanımına sunulması fiillerinden birinin işlenmesiyle oluşmaktadır. Kanun koyucu bu suçun oluşumu için müstehcen ürünlerin profesyonel olarak hazırlanmasını aramamakta, müstehcen ürünlerin şekli şartları ya da bu ürünlerin üretiliş şekil ve amaçları konusunda bir sınırlama getirmemiştir. Buradaki müstehcen ürün kavramı ile müstehcenlik unsuru olarak çocuğun kullanıldığı resim, film, video, fotoğraf, grafik, imge, heykel, çizgi film, animasyon gibi görsel veya sesli ürünler ile şarkı sözü, roman, hikaye gibi yazılı ürünleri ifade etmektedir. Bu konuda bir sınırlama söz konusu değildir. Çocuğun bu müstehcen ürünün üretilmesinden haberinin ya da rızasının olup olmamasının da bir önemi yoktur. Bunun yanında suçun unsurlarının oluşması bakımından müstehcen ürünlerin izlenmesi, izlettirilmesi, satılması ve dağıtılması gibi bir zorunluluk da söz konusu değildir. Bu müstehcen ürünlerin hiç izlenmemiş olması ya da bireysel amaç için üretilmiş olması da sonucu değiştirmeyecektir.(YCGK, 2014/14-603 E-2015/66 K)
Dördüncü fıkraya göre; şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünlerin üretilmesi, ülkeye sokulması, satışa arzı, satışı, nakli, depolanması, başkalarının kullanımına sunulması veya bulundurulması fiilleri suç oluşturmaktadır. Bu hükümle, belirtilen içerikte olan ürünler açısından mutlak bir yasak getirilmiştir.
Maddenin beşinci fıkrasına göre; üç ve dördüncü fıkralardaki suçların konusunu oluşturan ve müstehcenlik bakımından mutlak yasak kapsamına giren ürünlerin içeriğinin basın ve yayın yolu ile yayınlanması, yayınlanmasına aracılık edilmesi ya da çocukların görmesinin, dinlemesinin veya okumasının sağlanması, ayrı bir suç oluşturmaktadır.
Son fıkrada ise, bu madde kapsamında tanımlanan suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunacağı kabul edilmiştir.”
Suçun Maddi Ve Manevi Unsurları Nelerdir?
a) Maddî Unsur (TCK Madde 226 Kapsamında Hangi Davranışlar Müstehcenlik Sayılır)
Müstehcenlikle ilgili çeşitli davranışlar madde metninde suç olarak tanımlanmıştır. Buna göre;
-Bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri verme ya da bunların içeriğini gösterme, okuma, okutma veya dinletme,
-Bunların içeriklerini çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde ya da alenen gösterme, görülebilecek şekilde sergileme, okuma, okutma, söyleme, söyletme,
-Bu ürünleri, içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veya kiraya arz etme,
-Bu ürünleri, bunların satışına mahsus alışveriş yerleri dışında, satışa arz etme, satma veya kiraya veren,
-Bu ürünleri, sair mal veya hizmet satışları yanında veya dolayısıyla bedelsiz olarak verme veya dağıtma,
-Bu ürünlerin reklamını yapma şeklindeki eylemlerdir.,
b) Manevî Unsur
Müstehcenlik suçunun manevi unsuru kasttır. Kast, suç tipinin gerçekleştirilmesinin bilinmesi ve istenmesidir. Özel kast gerekmez, genel kast yeterlidir.
Suçun Faili Ve Mağduru Kimlerdir?
Bu suçun faili herkes olabilir. Fail olmak için ek bir nitelik aranmamıştır. Mağdur ise tüm toplumdur zira genel ahlakın zarar görmesini önlemek amacıyla bu suç ihdas edilmiştir. Ancak TCK m. 226/1-a ve b bentleri ile 3. fıkrasında düzenlenen suç tipinin mağduru 18 yaş altı çocuklardır. Burada evlenme nedeniyle reşit olan 17 yaşındaki çocukların durumuna dikkat çekmek gerekir. Evlenme nedeniyle ergin olan kimselerin çocuk sayılmaması gerekir.
Suçun Takibi Şikayete Bağlı Mıdır?
Suçun takibi şikayete bağlı değildir. Bu suç resen soruşturulur ve kovuşturulur.
Müstehcenlik Suçunda Yargılama Süreci Nasıl İşler ve Suçu Kovuşturmayla Görevli Mahkeme Neresidir?
Suça ilişkin ihbar veya şikayet kolluğu ulaştığında kolluk durumu Cumhuriyet savcısına bildirir ve savcının talimatları doğrultusunda tahkikata başlar. Tahkikat sonucu düzenlediği fezlekeyi savcılığa iletir ve savcılık da delilleri değerlendirerek kuvvetli suç şüphesi olduğu kanaatine varırsa iddianameyi düzenleyerek yetkili ve görevli asliye ceza mahkemesine gönderir. Zira görevli mahkeme asliye ceza mahkemesidir. Asliye ceza mahkemesi de iddianameyi değerlendirerek eksiklik bulunmaması halinde iddianamenin kabulüne karar vererek, tensip zaptını düzenler ve kovuşturma başlamış olur. Kovuşturma sonucunda delil durumuna göre eğer suç sabit olursa mahkumiyet aksi halde beraat hükmü kurar.
Suçun Nitelikli Halleri Nelerdir?
TCK m. 226/2, 3, 4 ve 5. fıkralarda müstehcenlik suçunun nitelikli halleri düzenlenmiştir. Buna göre ;
-Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık etmek,
– Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları, temsili çocuk görüntülerini veya çocuk gibi görünen kişileri kullanmak ve bu ürünleri ülkeye sokmak, çoğaltmak, satışa arz etmek, satmak, nakletmek, depolamak, ihraç etmek, bulundurmak ya da başkalarının kullanımına sunmak,
– Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üretmek, ülkeye sokmak, satışa arz etmek, satmak, nakletmek, depolamak, başkalarının kullanımına sunmak veya bulundurmak,
– Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin içeriğini basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden ya da çocukların görmesini, dinlemesini veya okumasını sağlamak,
-Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden ya da çocukların görmesini, dinlemesini veya okumasını sağlamak,
Müstehcenlik suçunun nitelikli halleridir.
Suçun Yaptırımı Nedir?
TCK m. 226/1’de düzenlenen suçun basit halinin yaptırımı iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıdır.
TCK m. 226/2’de düzenlenen nitelikli halin cezası ise altı aydan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıdır.
TCK m. 226/3’de düzenlenen müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları, temsili çocuk görüntülerini veya çocuk gibi görünen kişileri kullanmak şeklindeki nitelikli halin cezası beş yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası iken bu ürünleri ülkeye sokmak, çoğaltmak, satışa arz etmek, satmak, nakletmek, depolamak, ihraç etmek, bulundurmak ya da başkalarının kullanımına sunmak şeklindeki nitelikli halin cezası ise iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıdır. Görüleceği üzere Kanun koyucu, “üretim” fiillerini ayrı, “ülkeye sokma, çoğaltma, satışa arz etme, satma, nakletme, depolama, ihraç etme, bulundurma ya da başkalarının kullanımına sunma” eylemlerini ayrı düzenleyip farklı yaptırımlara tabi tutmuştur.
TCK m. 226/4’de düzenlenen şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üretmek, ülkeye sokmak, satışa arz etmek, satmak, nakletmek, depolamak, başkalarının kullanımına sunmak veya bulundurmak şeklindeki nitelikli halin cezası bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıdır.
Üç ve dördüncü fıkralardaki ürünlerin içeriğini basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık etmek ya da çocukların görmesini, dinlemesini veya okumasını sağlamak şeklindeki nitelikli halin cezası ise altı yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıdır.
Suçun Zamanaşımı Süre Kaç Yıldır?
Müstehcenlik suçunun zamanaşımı TCK m. 226/3’ün birinci cümlesindeki suç tipinin ve TCK m. 226/5’te düzenlenen suç tipinin cezası 10 yılı bulabildiğinden bunları için zamanaşımı süresi 15 yıl iken diğer müstehcenlik suçlarında bu süre 8 yıldır.
MÜSTEHCENLİK SUÇUNA DAİR YARGITAY UYGULAMASI
Zincirleme şekilde müstehcenlik suçu (TCK m. 226/3-c-1)
Sanık hakkında mağdureye müstehcen içerikli film seyrettirmek suçundan dolayı TCK.nın 226/1-a maddesi uyarınca kurulan mahkûmiyet hükmü ile bilgisayarında depoladığı çocuklara ilişkin müstehcen görüntüleri mağdureye izlettermek suçundan TCK.nın 226/5. maddesinden kurulan beraat hükmünün temyiz incelemesinde;
Mağdure beyanları, sanık savunması, bilirkişi raporu ve tüm dosya içeriğine göre, sanığın 10 yaşında bulunan mağdurenin güvenini kazanıp soyunmasını sağlamak için kendisini 14 yaşında bir kız olarak tanıtarak, daha önce msn üzerinden yaptığı görüşmeler sırasında kaydettiği Nursel isimli küçük kız çocuğunun müstehcen içerikli görüntülerini ve müstehcen içerikli bir filmi izleten sanığın eylemlerinin TCK.nın 226/5. maddesinin 2. cümlesindeki suç ile aynı maddenin 1. fıkrasının (a) bendindeki suçu oluşturduğu gözetilmeden, sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda mağdureye karşı müstehcen içerikli görüntü göstermekten dolayı TCK.nın 226/5 ve 43/1. maddesi uyarınca cezalandırılması yerine, izlettirilen görüntünün aynı Kanunun 3. fıkrası kapsamında kaldığı nazara alınmadan TCK.nın 226/5. maddesinden beraat, 226/1. maddesinden mahkûmiyet hükmü kurulması, Sanık hakkında müstehcen içerikli ürünlerin üretimin çocukların kullanılması suçundan dolayı TCK.nın 226/3. maddesi uyarınca kurulan mahkûmiyet hükmünün temyiz incelemesinde;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak; Sanığın mağdureyi ve Nursel isimli kız çocuğunu kandırarak soyundurup, cinsel organları da gözükecek şekilde msn aracılığıyla elde ettiği görüntüleri bilgisayarına kaydetmesinin TCK.nın 226/3-c-1 kapsamında üretim olarak değerlendirilerek zincirleme şekilde bu suçu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması bozma nedenidir. (Y14.CD, 30.06.2014 T., 2014/4095 E., 2014/8896 K.)
Sanığın yaşı küçük mağdurların haberleri olmadan etek altı görüntülerini cep telefonuna kaydetmesi şeklindeki eylemlerinin, mağduru sayısınca TCK’nın 226/3. maddesinin ilk cümlesindeki müstehcen görüntülerin üretilmesinde çocukların kullanılması suçunu oluşturur
…Özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan kurulan hükmün temyizine gelince,
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
TCK’nın 226/3-1.cümlesindeki düzenlemede “müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları kullanmak” suç olarak tanımlanmıştır. Üretmek kelime anlamıyla oluşturmak, yaratmak ve meydana getirmek anlamlarına da gelmektedir (bkz. http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_bts) Çocuğun müstehcenlik içeren görüntüsünün, resminin veya sesinin kullanılması, yazı veya ses içeriğinde çocuğun yer alması bu suçun oluşumu için yeterlidir.
Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 24.03.2015 tarihli ve 2014/14-603 Esas, 2015/66 Karar sayılı ilamında vurgulandığı üzere TCK’nın 226/3-1.cümlesindeki suçun oluşumu için önemli olan bir çocuğun müstehcen ürün üretiminde kullanılması olup, bu düzenlemede, suçun oluşumu için müstehcen görüntülerin profesyonel olarak hazırlanması aranmamakta, müstehcen ürünlerin şekli şartları ya da bu ürünlerin üretiliş biçimi ve amaçları konusunda bir sınırlama getirilmemektedir. Ayrıca suçun unsurlarının oluşması bakımından müstehcen ürünlerin izlenmesi, izlettirilmesi, satılması ve dağıtılması gibi bir zorunluluk da söz konusu değildir. Bu mahiyetteki müstehcen ürünlerin hiç izlenmemiş olması ya da bireysel amaç için üretilmiş olması da sonucu değiştirmeyecektir.
Bu bilgiler ışığında; sanığın, yaşı küçük mağdurların haberleri olmadan etek altı görüntülerini cep telefonuna kaydetmesi şeklindeki eylemlerinin, mağduru sayısınca TCK’nın 226/3. maddesinin ilk cümlesindeki müstehcen görüntülerin üretilmesinde çocukların kullanılması suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşerek TCK’nın 134. maddesindeki özel hayatın gizliliğini ihlâl suçundan açılan davada, şikayet yokluğu gerekçesiyle düşme kararı verilmesi bozma nedenidir.( Y4.CD 22/12/2021 T, 2021/31435 E., 2021/29897 K.)
Fotoğrafın çocuğa ait olduğu belirlenemiyorsa TCK’nın 226/2. maddesinde düzenlenen müstehcenlik suçu oluşur
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; başkaca nedenler yerine de görülmemiştir.
Ancak;
TCK’ın 226. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri veren ya da bunların içeriğini gösteren, okuyan, okutan veya dinleten kişilerin cezalandırılacağı düzenlenmiştir.
TCK’nın 226/2. maddesinde düzenlenen müstehcenlik suçu ise, müstehcen görüntü, yazı veya sözlerin basın ve yayın yolu ile yayınlanması veya yayınlanmasına aracılık edilmesi fiillerinden birinin işlenmesiyle oluşmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında; sanığın müstehcen olduğu hususunda şüphe bulunmayan görüntüyü çocuğa gösterdiğine ilişkin her hangi bir iddia ve tespitin bulunmadığı olayda TCK’nın 226/1-a maddesinde düzenlenen müstehcenlik suçunun oluşmayacağı; alınan bilirkişi raporuna göre ise, bir adet fotoğraftan oluşan müstehcen görüntünün çocuğa ait olup olmadığının belirlenemediğinin anlaşılması karşısında; sanığın iddianamede yer alan şekliyle, müstehcen görüntüyü facebook isimli sitede herkesin görebileceği şekilde paylaşıp paylaşmadığı kuşkuya yer bırakmayacak şekilde araştırılarak, paylaştığının belirlenmesi halinde sanığın eyleminin, TCK’nın 226/2. maddesinde düzenlenen müstehcenlik suçunu oluşturacağı, aksi durumda ise, müstehcenlik suçunun unsurlarının oluşmayacağı gözetilmeden eksik araştırma ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi.( Y4.CD 28/10/2020 T, 2020/12934 E., 2020/14410 K.)
Çocukların kullanıldığı müstehcen içerikli fotoğrafı internet ortamında, belirsiz sayıda kişinin ulaşmasına imkan verecek şekilde yayınlayıp yayınlamadığının bilirkişi marifeti ile tespiti gerekir
TCK’nın 226. maddesinde düzenlenen müstehcenlik suçunun üçüncü fıkrasında müstehcenliğe karşı çocukları korumaya yönelik iki ayrı suç tanımına yer verilmiştir. Bunlardan birincisi; müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması suretiyle oluşmaktadır. İkinci suç ise, bu ürünlerin ülkeye sokulması, çoğaltılması, satışa arzı, satışı, nakli, depolanması, ihracı, bulundurulması ya da başkalarının kullanımına sunulması fiillerinden birinin işlenmesiyle oluşmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında, çocuk istismarı raporlama sistemi (Cybertipline) raporu ile bir kız çocuğuna ait müstehcen içerikli fotoğrafın internet üzerinden yayınladığının tespit edilmesi üzerine yürütülen soruşturmada; sanığın “v-kontakt” isimli sosyal paylaşım sitesindeki hesabından, çocukların kullanıldığı müstehcen içerikli fotoğrafı internet ortamında yayınladığının kabul olunarak, sanığın TCK’nın 226/3. maddesinin ilk cümlesi uyarınca mahkumiyetine karar verildiği olayda; müstehcen görüntü içeren ürünlerin üretiminde çocukları kullanma suçu açısından, görüntülerin sanık tarafından üretildiğine ilişkin delillerin nelerden ibaret olduğu gösterilmeden TCK’nın 226/3-2. cümlesi yerine aynı maddenin 1. cümlesi ile hüküm kurulması,
İddianameye konu görüntülerde hem çocukların kullanıldığı cinsel içerikli görüntülerin bulundurduğunun tespiti, hem de bu görüntülerin internet ortamında yayınladığının tespiti halinde ise, her ne kadar sanığın eylemleri TCK’nın 226/3. maddesinin son cümlesi ve 226/5. maddesindeki iki ayrı suçu oluştursa da, TCK’nın 44. maddesinde tanımlanan fikri içtima kuralı gereğince en ağır cezayı öngören TCK nın 226/5. maddesinin uygulanması gerektiği gözetilmelidir.
Müstehcen ürünlerin içeriğini basın ve yayın yolu ile yayma suçunda, yayma eylemi internet vasıtasıyla gerçekleşmiş ise, bu içeriğe belirsiz sayıda kişinin ulaşma imkanının bulunması gerekmektedir. Ürünün yalnızca belirli bazı kişilere ulaştırılması veya internetin bireysel bir iletişimi gerçekleştirilmek amacıyla kullanılması hallerinde TCK’nın 226/5. maddesindeki suçun unsuru gerçekleşmeyecektir.
İncelemeye konu olayda; konusunda uzman bilirkişilerce inceleme yaptırılarak, sanığın “v-kontakt” isimli sosyal paylaşım sitesindeki hesabından, çocukların kullanıldığı müstehcen içerikli fotoğrafı internet ortamında, belirsiz sayıda kişinin ulaşmasına imkan verecek şekilde yayınlayıp yayınlamadığının tespit edilmesi, sonucuna göre TCK’nın 226/5. maddesinin beşinci fıkrasının uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığının Yargıtay denetimine imkan verecek şekilde belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi bozma nedenidir. ( Y4.CD 11/03/2021 T, 2020/15644 E., 2021/9009 K.)
TCK’nın 226/3-1. Cümlesindeki suçun oluşumu için çocuğun müstehcenlik içeren görüntüsünün, resminin veya sesinin kullanılması, yazı veya ses içeriğinde çocuğun yer alması bu suçun oluşumu için yeterlidir
TCK’nın 226/3-1. cümlesindeki düzenlemede “müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları kullanmak” suç olarak tanımlanmıştır. Üretmek kelime anlamıyla oluşturmak, yaratmak ve meydana getirmek anlamlarına da gelmektedir. (bkz. http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_bts) Çocuğun müstehcenlik içeren görüntüsünün, resminin veya sesinin kullanılması, yazı veya ses içeriğinde çocuğun yer alması bu suçun oluşumu için yeterlidir.
Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2014/14-603 esas ve 2015/66 karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere uluslararası sözleşmelere ve yükümlülüklere paralel bir düzenleme içeren TCK’nın 226. maddesinin 3. fıkrasında müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması yaptırım altına alınmaktadır. TCK’nın 226/3. maddesinin ilk cümlesinde, müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları, temsili çocuk görüntülerini veya çocuk gibi görünen kişileri kullanan kişilerin cezalandırılacağı düzenlenmiş, aynı Kanun maddesinin ikinci cümlesinde de, bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişilerin mahkum olacakları belirtilmiştir. Görüleceği üzere Kanun koyucu, “üretim” fiillerini ayrı, “ülkeye sokma, çoğaltma, satışa arz etme, satma, nakletme, depolama, ihraç etme, bulundurma ya da başkalarının kullanımına sunma” eylemlerini ayrı düzenleyip farklı yaptırımlara tabi tutmuştur.
Kanun koyucu bu suçun oluşumu için müstehcen ürünlerin profesyonel olarak hazırlanmasını aramamakta, müstehcen ürünlerin şekli şartları ya da bu ürünlerin üretiliş şekil ve amaçları konusunda bir sınırlama getirmemektedir. Buradaki müstehcen ürün kavramı ile müstehcenlik unsuru olarak çocuğun kullanıldığı resim, film, video, fotoğraf, grafik, imge, heykel, çizgi film, animasyon gibi görsel veya sesli ürünler ile şarkı sözü, roman, hikaye gibi yazılı ürünleri ifade etmektedir. Bu konuda bir sınırlama söz konusu değildir. Çocuğun bu müstehcen ürünün üretilmesinden haberinin ya da rızasının olup olmamasının da bir önemi yoktur. Bunun yanında suçun unsurlarının oluşması bakımından müstehcen ürünlerin izlenmesi, izlettirilmesi, satılması ve dağıtılması gibi bir zorunluluk da söz konusu değildir. Bu müstehcen ürünlerin hiç izlenmemiş olması ya da bireysel amaç için üretilmiş olması da sonucu değiştirmeyecektir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, sanığın savunmasında, facebook isimli sosyal paylaşım sitesinde yaşı küçük mağdurla arkadaşlık kurduğunu söyleyerek devamında “… bana ya Watsapp yada Twitter hangisi olduğunu hatırlamıyorum bana göbeğe kadar çıplak fotoğrafını gönderdi yine Watsapp üzerinden en az otuz saniye olmak üzere 15 adet ten fazla video gönderdi… ” ve “… birlikte olduğu bir şahısla olan videosunu müşteki Ezgi bana attı…” şeklindeki ikrarı karşısında, eylemin bir bütün halinde aynı Kanunun 226/3- ilk cümlesindeki müstehcen görüntülerin üretilmesinde çocukların kullanılması suçunu oluşturduğu gözetilmeden yerinde olmayan gerekçeyle beraat kararı verilmesi,
Kişisel verileri, hukuka aykırı olarak ele geçirmek veya yaymak suçundan kurulan hükmün temyizinde ise;
TCK’nın 226. maddesinde düzenlenen müstehçenlik suçunun beşinci fıkrasına göre; aynı maddenin üç ve dördüncü fıkralardaki suçların konusunu oluşturan ve müstehcenlik bakımından mutlak yasak kapsamına giren ürünlerin içeriğinin basın ve yayın yolu ile yayınlanması, yayınlanmasına aracılık edilmesi ya da çocukların görmesinin, dinlemesinin veya okumasının sağlanması, ayrı bir suç oluşturmaktadır.
İncelemeye konu olayda, Yerel Mahkemece sanığın bu fotoğrafları yayınladığına dair somut bir delil elde edilemediği, bu durumda hukuka aykırı olarak elde edilen kişisel bir verinin söz konusu olmadığı şeklinde sanığın beraatine karar verilmiş ise de, yaşı küçük katılana ait çıplak fotoğrafların twitter isimli sosyal paylaşım sitesinde yayınladığını gördüklerini söyleyen katılan …’nın anne ve babasının beyanları karşısında, yaşı küçük katılan …’ya ait twitter hesabında mağdura ait görüntülerin yayınlanıp yayınlanmadığı, yayınlanmış ise suç tarihinde hesabı kullanan kişinin tespitine yönelik IP bilgilerinin ilgili yerlerden istenilmesi, tespiti halinde IP kullanıcısına ait kimlik bilgilerinin tereddüde mahal bırakmayacak biçimde belirlenmesi, gerek duyulması halinde Emniyet Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünden bilirkişi raporu alınması, atılı eylemin kesin olarak tespiti halinde ise eylemin TCK’nın 226/5. maddesinde düzenlenen müstehçenlik suçunu oluşturup oluşturmadığı tartışılarak, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tespiti yerine, eksik araştırma ve yetersiz gerekçeyle kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan sanığın beraatine karar verilmesi bozma nedenidir. (Y18.CD 10/10/2019 T, 2019/7009 E., 2019/14159 K.)
Sanığın mağdura ait çıplak fotoğrafları sildiğine dair ikrarı karşısında, eylemin Kanunun 226/3- ilk cümlesindeki müstehcen görüntülerin üretilmesinde çocukların kullanılması suçunu oluşturduğu gözetilmelidir
Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2014/14-603 Esas ve 2015/66 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere uluslararası sözleşmelere ve yükümlülüklere paralel bir düzenleme içeren TCK’nın 226. maddesinin 3. fıkrasında müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması yaptırım altına alınmaktadır. TCK’nın 226/3. maddesinin ilk cümlesinde, müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları, temsili çocuk görüntülerini veya çocuk gibi görünen kişileri kullanan kişilerin cezalandırılacağı düzenlenmiş, aynı Kanun maddesinin ikinci cümlesinde de, bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişilerin mahkum olacakları belirtilmiştir. Görüleceği üzere Kanun koyucu, “üretim” fiillerini ayrı, “ülkeye sokma, çoğaltma, satışa arz etme, satma, nakletme, depolama, ihraç etme, bulundurma ya da başkalarının kullanımına sunma” eylemlerini ayrı düzenleyip farklı yaptırımlara tabi tutmuştur.
Kanun koyucu bu suçun oluşumu için müstehcen ürünlerin profesyonel olarak hazırlanmasını aramamakta, müstehcen ürünlerin şekli şartları ya da bu ürünlerin üretiliş şekil ve amaçları konusunda bir sınırlama getirmemiştir. Buradaki müstehcen ürün kavramı ile müstehcenlik unsuru olarak çocuğun kullanıldığı resim, film, video, fotoğraf, grafik, imge, heykel, çizgi film, animasyon gibi görsel veya sesli ürünler ile şarkı sözü, roman, hikaye gibi yazılı ürünleri ifade etmektedir. Bu konuda bir sınırlama söz konusu değildir. Çocuğun bu müstehcen ürünün üretilmesinden haberinin ya da rızasının olup olmamasının da bir önemi yoktur. Bunun yanında suçun unsurlarının oluşması bakımından müstehcen ürünlerin izlenmesi, izlettirilmesi, satılması ve dağıtılması gibi bir zorunluluk da söz konusu değildir. Bu müstehcen ürünlerin hiç izlenmemiş olması ya da bireysel amaç için üretilmiş olması da sonucu değiştirmeyecektir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, sanığın savunmasında, facebook isimli sosyal paylaşım sitesinde yaşı küçük mağdurla arkadaşlık kurduğunu söyleyerek devamında “… bende kendisinden soyunmasını istedim, kendisi internette sadece göğüs kısmını bana gösteriyordu, alt tarafını bana çıplak olarak göstermedi, üzerinde kıyafetler olduğu halde bana gösteriyordu,…. mağdur … in bana göndermiş olduğu çıplak fotoğrafları bilgisayarımda vardı, ancak videoları yoktu, olayın ortaya çıkmasından sonra hepsini sildim” şeklindeki ikrarı karşısında, eylemin bu halinde aynı Kanunun 226/3- ilk cümlesindeki müstehcen görüntülerin üretilmesinde çocukların kullanılması suçunu oluşturduğu gözetilmeden yerinde olmayan gerekçeyle beraat kararı verilmesi bozma nedenidir. (Y18.HD 23/05/2019 T, 2019/4674 E., 2019/9631 K.)
Görüntülerdeki kişi sanık ise ve mağdur on sekiz yaşından küçük bir çocuk ise veya sanık tarafından kaydedilmiş bir görüntü olduğu tespit edilirse eylemin TCK’nın 44. maddesi gereği bütün halinde aynı Kanunun 226/3-1. cümlesindeki müstehcen görüntülerin üretilmesinde çocukların kullanılması suçunu oluşturduğu, eğer bu yönde bir tespit yapılamıyorsa yine aynı Kanunun 44. ve 226/3-2. maddeleri gereği sanığın cezalandırılması gerektiği gözetilmelidir
Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2014/14-603 Esas ve 2015/66 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere uluslararası sözleşmelere ve yükümlülüklere paralel bir düzenleme içeren TCK’nın 226. maddesinin 3. fıkrasında müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması yaptırım altına alınmaktadır. Kanun koyucu bu suçun oluşumu için müstehcen ürünlerin profesyonel olarak hazırlanmasını aramamakta, müstehcen ürünlerin şekli şartları ya da bu ürünlerin üretiliş şekil ve amaçları konusunda bir sınırlama getirmemiştir. Buradaki müstehcen ürün kavramı ile müstehcenlik unsuru olarak çocuğun kullanıldığı resim, film, video, fotoğraf, grafik, imge, heykel, çizgi film, animasyon gibi görsel veya sesli ürünler ile şarkı sözü, roman, hikaye gibi yazılı ürünleri ifade etmektedir. Bu konuda bir sınırlama söz konusu değildir. Çocuğun bu müstehcen ürünün üretilmesinden haberinin ya da rızasının olup olmamasının da bir önemi yoktur. Bunun yanında suçun unsurlarının oluşması bakımından müstehcen ürünlerin izlenmesi, izlettirilmesi, satılması ve dağıtılması gibi bir zorunluluk da söz konusu değildir. Bu müstehcen ürünlerin hiç izlenmemiş olması ya da bireysel amaç için üretilmiş olması da sonucu değiştirmeyecektir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, sanıktan ele geçirilen hafıza kartı ve flash belleklerde yapılan inceleme sonucu, bir video dosyasında “şüpheli şahıs olduğu değerlendirilen bir şahıs ile mağdurlardan biri olduğu düşünülen 18 yaşından küçük erkek çocuğu ile cinsel ilişki sırasında çekilmiş” görüntünün ve diğer bir kısım dosyalarda ise çocukların kullanıldığı ve hayvanlarla yapılan cinsel ilişkiye ait müstehcen görüntülerin bulunduğunun anlaşılması karşısında, öncelikle raporda sanık tarafından yaşı küçük bir mağdurla cinsel ilişki sırasında çekildiği değerlendirilen video kaydı ile ilgili olarak, görüntülerdeki kişinin sanık olup olmadığı, mağdurun onsekiz yaşından küçük olup olmadığı hususunda veya görüntülerdeki kişi sanık olmasa bile sanık tarafından kaydedilen bir görüntü olup olmadığı hususlarında, gerektiğinde İstanbul 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2010/468 Esas sayılı dosyasındaki mağdurlar da usulüne uygun olarak dinlenilerek, denetime olanaklı ve teknik verilere dayalı bilirkişi rapor aldırılıp sonucuna göre eğer görüntülerdeki kişi sanık ise ve mağdur on sekiz yaşından küçük bir çocuk ise veya sanık tarafından kaydedilmiş bir görüntü olduğu tespit edilirse eylemin TCK’nın 44. maddesi gereği bütün halinde aynı Kanunun 226/3-1. cümlesindeki müstehcen görüntülerin üretilmesinde çocukların kullanılması suçunu oluşturduğu, eğer bu yönde bir tespit yapılamıyorsa yine aynı Kanunun 44. ve 226/3-2. maddeleri gereği sanığın cezalandırılması gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ve hatalı uygulama ile hüküm kurulması bozma nedenidir. (Y18.HD 17/01/2018 T, 2015/43588 E., 2018/358 K.)
Sanığın katılanı tehdit ederek, kendisine ait müstehcen görüntüler göndermesini sağlaması eylemlerinin, TCK’nın 44. maddesi gereği bütün halinde aynı Kanunun 226/3- ilk cümlesindeki müstehcen görüntülerin üretilmesinde çocukların kullanılması suçunu oluşturur
Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2014/14-603 Esas ve 2015/66 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere uluslararası sözleşmelere ve yükümlülüklere paralel bir düzenleme içeren TCK’nın 226. maddesinin 3. fıkrasında müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması yaptırım altına alınmaktadır. TCK’nın 226/3. maddesinin ilk cümlesinde, müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları, temsili çocuk görüntülerini veya çocuk gibi görünen kişileri kullanan kişilerin cezalandırılacağı düzenlenmiş, aynı Kanun maddesinin ikinci cümlesinde de, bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişilerin mahkum olacakları belirtilmiştir. Görüleceği üzere Kanun koyucu, “üretim” fiillerini ayrı, “ülkeye sokma, çoğaltma, satışa arz etme, satma, nakletme, depolama, ihraç etme, bulundurma ya da başkalarının kullanımına sunma” eylemlerini ayrı düzenleyip farklı yaptırımlara tabi tutmuştur.
Kanun koyucu bu suçun oluşumu için müstehcen ürünlerin profesyonel olarak hazırlanmasını aramamakta, müstehcen ürünlerin şekli şartları ya da bu ürünlerin üretiliş şekil ve amaçları konusunda bir sınırlama getirmemektedir. Buradaki müstehcen ürün kavramı ile müstehcenlik unsuru olarak çocuğun kullanıldığı resim, film, video, fotoğraf, grafik, imge, heykel, çizgi film, animasyon gibi görsel veya sesli ürünler ile şarkı sözü, roman, hikaye gibi yazılı ürünleri ifade etmektedir. Bu konuda bir sınırlama söz konusu değildir. Çocuğun bu müstehcen ürünün üretilmesinden haberinin ya da rızasının olup olmamasının da bir önemi yoktur. Bunun yanında suçun unsurlarının oluşması bakımından müstehcen ürünlerin izlenmesi, izlettirilmesi, satılması ve dağıtılması gibi bir zorunluluk da söz konusu değildir. Bu müstehcen ürünlerin hiç izlenmemiş olması ya da bireysel amaç için üretilmiş olması da sonucu değiştirmeyecektir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; 01/10/2014 tarihli mesaj tespit tutanağında belirtilen 28/08/2014 tarihli “Güven yapma yalvarıyorum annemi arama ben yanarım yapma”, “Ne olur anneme gönderme beni yakarsın beni hastaneye tekrar yatırırlar” şeklinde yaşı küçük katılandan sanığa gönderilen mesajlar, 28/08/2014 tarihli “Banane” şeklinde sanıktan gelen mesaj, aynı tarihli “Üst tarafından çek canım” şeklinde sanıktan gelen mesaj içeriklerinin, yaşı küçük katılan … Akkuş’un aşamalardaki beyanlarıyla uyumlu olduğu anlaşılmakla, sanığın yaşı küçük katılan … Akkuş’la arkadaşlık kurduğu ve kendisini tehdit ederek cinsel içerikli fotoğraflarını kendisine göndermesini sağladığı, görüntülerdeki katılanın on sekiz yaşından küçük bir çocuk olduğu ve sanık tarafından da bu görüntülerin kendisine katılanın gönderdiği yönündeki beyanı karşısında, sanığın katılanı tehdit ederek, kendisine ait müstehcen görüntüler göndermesini sağlaması eylemlerinin, TCK’nın 44. maddesi gereği bütün halinde aynı Kanunun 226/3- ilk cümlesindeki müstehcen görüntülerin üretilmesinde çocukların kullanılması suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yerinde olmayan gerekçeyle yazılı şekilde beraat hükümleri kurulması, bozma nedenidir. (Y18.HD 05/12/2019 T, 2018/2596 E., 2019/17245 K.)
Görüntülerin CD’ye aktarılmadığı ve bunların üretimi ya da çoğaltılıp başkalarının kullanımına sunulmadığından, cep telefonuyla yapılan kendisine ait özel fotoğraflama depolama olarak nitelenmez
Müstehcen yayınları alışveriş merkezleri dışında satmaya arzetmek, satmak veya kiraya vermek ve müstehcen yayınların üretiminde çocukları kullanmak suçlarından sanık …’in yapılan yargılaması sonunda; üzerine atılı suçlardan mahkûmiyetine dair Denizli 1. Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 24.09.2007 gün ve 2005/754 Esas, 2007/416 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Sanığın market olarak işlettiği işyerinde ihbar üzerine ele geçen porno içerikli CD’lerin bir kısmının arkadaşı olan ve hakkında suç duyurusunda bulunulan tanık … … ait olduğu ve bu CD’lerin sanık tarafından satışa sunulduğu ya da kiralandığına ilişkin delil bulunmadığı, sanığın cep telefonuna el konulmasından sonra telefonda bulunan çocuk ve arkadaşı olan kadınların cinsel organlarının fotoğraflandığı, görüntülerin CD’ye aktarılmadığı ve bunların üretimi ya da çoğaltılıp başkalarının kullanımına sunulmadığı, cep telefonuyla yapılan kendisine ait özel fotoğraflamanın depolama olarak nitelenmeyeceği ve 5237 sayılı TCK.nın 226/3. maddesinde öngörülen çocuklara ilişkin müstehcen görüntü ürünlerinin üretilmesi ve bunların depolanmasına ilişkin suçun unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden, 5237 sayılı TCK.nın 226/1-d ve 226/3. maddeleri uyarınca ayrı ayrı hükümlülük kararları verilmesi bozma nedenidir. (Y14.HD 07.03.2012 T, 2011/5431 E., 2012/2720 K.)
Görüntülerde çocukların kullanılıp kullanılmadığı saptanmalıdır, tespit edilmesi halinde eylemin TCK’nın 226/3. maddesinin 2. cümlesinin ihlali niteliğindedir
TCK’nın 226/4 ve 226/3. maddesinin 2. cümlesindeki suçların oluşabilmesi için, şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin ya da içerisinde çocukların, temsili çocuk görüntülerinin veya çocuk gibi görünen kişilerin bulunduğu müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin, ülkeye sokulması, çoğaltılması, satışa arz edilmesi, satılması, nakledilmesi, depolanması, ihraç edilmesi, bulundurulması ya da başkalarının kullanımına sunulması gerekmektedir. Suçların sayılan bu seçimlik hareketlerinden depolama öğesi, bilişim alanında “bir bellek cihazına veriyi yerleştirmek veya saklamak” anlamına gelmektedir (www.tdk.gov.tr). Bir bilişim sisteminde depolamanın söz konusu olabilmesi için verilerin ileride yeniden kullanabilme amacıyla biriktirilmesi, tasnif edilmesi ve sanal ürünün niteliğine göre yeteri kadar bulundurulması gereklidir. Gelişen teknoloji ve sağladığı hizmetler karşısında depolama veya bulundurma işlemi, bilgisayar, telefon, kamera gibi araçların hafızasını oluşturan donanımlar, USB bellekler, CD-DVD, harici disk gibi eşyalar ile bulut (cloud) sistemlerinde gerçekleştirilebilir. Müstehcenlik suçunda ürünlerin depolanması veya bulundurulmasının söz konusu olabilmesi açısından, tek bir müstehcen ürünün tespiti bile yeterli olacaktır. Ancak kanunilik ilkesi gereği, depolama veya bulundurma eylem ve amacı olmaksızın, salt görüntülere bakmak, seyretmek veya dinlemek suretiyle bu suçlar işlenemez. Dolayısıyla bilgisayarların işletim sistemleri ile internet tarayıcılarının özellikleri gereği müstehcen verilerin bir internet sitesinin ziyaret edilmesi sırasında otomatik olarak ilgili sistem dosyasına geçici bir şekilde kaydedilmiş olması halinde iradi olmayan bu işlem nedeniyle kural olarak suçun manevi unsuru olan depolama veya bulundurma kastının varlığı söz konusu değildir. Fakat kullanıcı tarafından gizlenmek maksadıyla müstehcen verilerin bilerek sistem dosyaları arasına [geçici internet dosyaları (temporary internet files)] atıldığının veya internet sitelerini ziyareti sırasında görüntülerin otomatik olarak bu dosyalarda biriktiği bilincinde olan failin daha sonra bu dosyaları açarak görüntüleri yeniden kullandığının teknik olarak tespiti gibi halleri istisna olarak düşünmek gerekir.
Aynı şekilde, müstehcen görüntülerin, internet ortamından ya da başka bir yolla (örneğin başka bir şahıstan temin edilen video dosyasının flash bellek aracılığıyla bilgisayara atılması), seyretmek amacıyla indirip-yükledikten sonra silinmesi ile de suç oluşmayacaktır. Zira silinen bu verilerin ancak özel yazılımlar aracılığıyla geri getirilmesi mümkün olup yine depolama veya bulundurma kastı yoktur. Ancak, failde önceden depolama veya bulundurma iradesinin bulunup bulunmadığı kastının ortaya çıkarılması açısından, görüntülerin temin edildikten sonra ne kadar süre tutulduğu, görüntülerin sayısı, silinen veriler için ayrı bir tasnifleme yapılıp yapılmadığı (örneğin özel isimler verilen klasörlerde tutma gibi), daha profesyonel kullanıcılar açısından, silinen verileri geri getirip tekrar tekrar kullanmak amacıyla sistemde özel bir yazılım bulundurulup bulundurulmadığı gibi hususların teknik olarak incelenip araştırılması gereklidir.
Bu açıklamalar ışığında, alınan bilirkişi raporunda “…’ın müstehcen içerikli web sitelerine girdiği ve izlediği video ve bakmış olduğu görsellerin çoğunun eşcinsel ilişkilere ait olduğu görülmüştür.” şeklindeki bulgu karşısında, suça konu bilgisayarın sabit diskinde tespit edilen müstehcen görüntülerin geçici internet dosyaları arasında olup olmadığı hususunda ve bu görüntülerin işletim sistemi tarafından bir internet sitesinin ziyaret edilmesi sırasında otomatik olarak mı veya kullanıcı tarafından iradi olarak mı indirildiği ya da başka bir ortamdan kopyalanmak suretiyle mi belirtilen dosyalar içerisine kaydedildiğinin belirlenmesine yönelik olarak, orijinal sabit diskten alınan imaj üzerinden, kuşkuya yer bırakmayacak nitelikte, detaylı ve denetime açık uzman bilirkişiden alınacak rapor doğrultusunda sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Kabule göre de;
TCK’nın 226/4.maddesindeki “doğal olmayan” kavramı, bireylerin cinsel yaşamının içerisinde yeri olmayan, aşağılayıcı veya toplumun geneli tarafından da doğal olarak kabul edilmeyen ilişkileri tanımlamaktadır. Anal ya da oral yoldan yapılan, eşcinsel veya grup halinde bulunulan cinsel birleşmelere ait görüntüler tek başına bu kavram içerisinde değerlendirilemeyecektir.
Bu açıklamalar ışığında, sanıktan ele geçirilen ve müstehcen olduğu değerlendirilen görüntüler hakkında düzenlenen bilirkişi raporunda; eşcinsel görüntülerin yer aldığı, şiddet kullanılarak, hayvanlarla yada ölmüş insan bedeni üzerinde gerçekleştirilen müstehcen bir görüntüye ise rastlanılmadığının belirtilmesi, bunun yanı sıra; suç duyurusuna konu olan 23/07/2008 tarihli bilirkişi raporunda ise, tespit edilen görüntülerin bazılarında çocukların kullanıldığı hususunun belirtilmesi karşısında; müstehcen olduğu değerlendirilen görüntülerin tamamı hakkında detaylı bilirkişi raporu aldırılarak, bu görüntülerde çocukların kullanılıp kullanılmadığı saptanıp, tespit edilmesi halinde eylemin TCK’nın 226/3. maddesinin 2. cümlesinin ihlali niteliğinde olduğu ve bu maddeye göre cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, aynı Kanunun 226/4. maddesinden hüküm kurulması bozma nedenidir. (Y18. HD 03/06/2020 T, 2019/11389 E., 2020/6383 K.)