Çocukların Cinsel İstismarı Suçu Mevzuatımızda Nerede Düzenlenmiştir?
Çocukların cinsel istismarı suçu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 103. maddesinde düzenlenmiştir. Madde metni;
“Çocukların cinsel istismarı
Madde 103- (Değişik: 18/6/2014-6545/59 md.)
(1) (Yeniden düzenlenen birinci ve ikinci cümle: 24/11/2016-6763/13 md.) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (Ek cümle: 24/11/2016-6763/13 md.) Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;
a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
anlaşılır.
(2) (Yeniden düzenleme: 24/11/2016-6763/13 md.) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.
(3) Suçun;
a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,
d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,
e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.” şeklindedir.
Suçun Maddi ve Manevi Unsurları Nelerdir?
Madde metninde çocukların cinsel istismarı fiilleri suç olarak tanımlanmıştır. Erişkin kişilere karşı işlenen fiiller açısından cinsel saldırı ifadesi kullanılmasına rağmen, çocuklar açısından cinsel istismar ifadesi kullanılmıştır. Erişkin kişilere karşı gerçekleştirilen cinsel davranışların kişinin rızasına aykırı olması gerekir. Aksi takdirde, yani kişinin rızasının bulunması hâlinde, ceza hukuku sorumluluğunu gerektiren davranışlardan söz edilemez. Erişkin kişilere karşı gerçekleştirilen cinsel davranışlar açısından rızanın varlığı, ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmaktadır. Buna karşılık, onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel davranışlar açısından, rızanın varlığı ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Başka bir deyişle, kendisine karşı gerçekleştirilen cinsel davranışlar açısından bu çocuğun rıza açıklamasında bulunması, fiili suç olmaktan çıkarmayacak ve kişinin ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır. Bu bakımdan, onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte maruz kaldığı fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan kişilere karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, cinsel istismar olarak kabul edilmiştir.
Onbeş yaşını tamamlamış ve maruz kaldığı fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar olarak nitelendirilebilmesi için, bunların cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekir. Bu nitelendirme, cinsel saldırı ve cinsel istismar fiilleri açısından ortaya konan ayırım ölçütüne aykırı olmakla birlikte; suçun mağdurunun çocuk olması ve bu fiiller karşısında direncinin zayıflığı göz önünde bulundurularak, söz konusu fiillerin de bu madde kapsamında suç olarak tanımlanması yoluna gidilmiştir. Fıkranın (b) bendinde söz konusu edilen cinsel istismar bakımından, çocuğun iradesinin ortadan kaldırılmış olması değil, “iradeyi etkileyen neden” ifadesi kullanılmıştır.
Maddenin birinci fıkrasında, cinsel istismar suçunun temel şekli açısından ceza yaptırımı belirlenmiştir. İkinci fıkrada ise, bu suçun işleniş tarzı itibarıyla nitelikli hâli tanımlanmıştır. Buna göre, cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir. Suçun bu nitelikli hâline ilişkin açıklama için, cinsel saldırı suçunun gerekçesine bakılmalıdır.
Üçüncü fıkraya göre; cinsel istismarın çocukla aralarında belli akrabalık ilişkisi bulunan kişiler tarafından, çocuğun vasisi, eğiticisi, öğreticisi, bakıcısı, çocuğa sağlık hizmeti veren, çocuğa karşı koruma ve gözetim yükümlülüğü altında bulunan diğer bir kişi tarafından veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi, daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir.
Dördüncü fıkrada, cinsel istismarın, onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte maruz kaldığı fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan kişilere karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi, cezanın artırılmasını gerektiren bir nitelikli hâl olarak kabul edilmiştir. Ancak, bunun için, uygulanan cebrin en fazla kasten yaralama suçunun temel şeklini oluşturacak boyutta olması gerekir. Bu bakımdan, beşinci fıkraya göre, cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanacaktır.
Altıncı fıkrada söz konusu suçun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hali düzenlenmiştir. Bu itibarla, söz konusu suçun işlenmesi sonucunda mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunacaktır. Ancak, bu durumlarda, netice sebebiyle ağırlaşmış suçlar dolayısıyla sorumluluk için aranan koşulların gerçekleşmesi gerekir.
Cinsel istismar suçunun manevî unsuru kasttır. Fail cinsel amaçla hareket etmelidir.
Suçun Nitelikli Halleri Nelerdir?
a) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi
TCK m. 103/2 hükmünde, cinsel saldırı suçunun nitelikli hali düzenlenmiştir. Söz konusu hükme göre, “Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.” 102. Maddenin gerekçesinde şu ifadelere yer verilmiştir. “Maddenin ikinci fıkrasında, cinsel saldırının vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, bu suçun nitelikli hâli olarak tanımlanmıştır. Suçun bu nitelikli hâli için, vücuda vajinal, anal veya oral yoldan organ veya sair bir cismin ithal edilmesi gerekir. Bu bakımdan vücuda penis ithal edilebileceği gibi, vajinal veya anal yoldan cop gibi sair bir cisim de ithal edilebilir. Bu bakımdan, söz konusu suçun temel şeklinin aksine, bu fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için, gerçekleştirilen davranışın cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olması şart değildir.”
b) Mağdurun 12 Yaşını Tamamlamamış Olması
TCK m. 103/1-cümle 3 hükmüne göre, “Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz.” Buna göre, mağdurun 12 yaşın altında olması cezayı daha da artıran bir nitelikli hâl olarak düzenlenmiştir.
c) Suçun Diğer Nitelikli Halleri Nelerdir?
TCK m. 103/3 hükmü uyarınca, Suçun;
a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,
d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,
e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
Maddenin 4. fıkrasına göre de, “Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.”
Son olarak maddenin 6. fıkrasına göre, “Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.”
Sarkıntılık Nedir ve Suçun Sarkıntılık Boyutunda Kalmasının Sonuçları Nelerdir?
TCK m. 103/1-c.2 hükmüne göre, “Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” Yine aynı maddenin 4. fıkrasına göre, “Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır.”
Bu hüküm, 28/06/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı kanunla yapılan değişiklik kapsamında 5237 sayılı TCK’ya girmiştir. Bu değişiklikten önceki uygulamada, en basit cinsel saldırı eylemleri ile organ veya sair cisim sokma boyutuna ulaşmamakla birlikte daha ağır nitelikteki cinsel saldırı eylemleri aynı cezai yaptırıma tabi olmakta idi.
Eylemin sarkıntılık aşamasında kaldığından söz edebilmek için, bedensel temas şarttır. Bedensel temasa varmayan sırnaşıkça eylemlerin tümü ancak TCK m. 105 hükmündeki cinsel taciz suçuna vücut verebilir.
Sarkıntılıktan söz edebilmek için, eylemin ani, kesintili ve süreklilik arzetmeyen nitelikte olması, yani belli bir yoğunluğa ulaşmaması gerekir.
Yargıtay uygulamasına göre;
“Sanığın olay günü olan 26.01.2013 tarihinde bir alışveriş mağazasında karşılaştığı mağdureye “gel sana bir şeyler söyleyeceğim” diyerek mağaza dışına çıkarıp, karşısında bulunan caddeye kadar beraberce gittikten sonra, bir apartmana doğru kolundan çekiştirerek sokmaya çalıştığı, ancak mağdurenin direnmesi üzerine eyleminden vazgeçtiği ardından mağdurenin kalçasına dokunmaya çalıştığı fakat mağdurenin izin vermediği şeklindeki eylemlerinin mağdurenin aşılabilir mukavemeti dışında harici bir engel bulunmadığı ve sanığın icra hareketlerinden 5237 sayılı TCK’nın 36. maddesi gereğince gönüllü vazgeçtiği gözetilerek, bütün halinde 5237 sayılı TCK’nın 102/1-2. maddesi kapsamına uyan sarkıntılığa teşebbüs suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde hükümler kurulması kanuna aykırıdır. (Y14.CD, 27.03.2019 T., 2015/8942 E., 2019/8556 K.)”
“Sanığın değişik tarihlerde parkta oyun oynayan on yaşlarındaki mağdurların cinsel organları ile bacaklarına dokunmak şeklindeki fiziksel temas içeren eylemleri (Y14.CD, 22.01.2020 T., 2019/6623 E., 2020/665 K.)”
“Sanığın olay günü yolda yürümekte olan mağdurenin peşinden gelerek göğsünü sıkması (Y14.CD, 22.01.2020 T., 2016/5199 E., 2020/613 K.)”
“Sanığın, işlettiği bakkala gelen mağdurun ekmek alacağı sırada meme uçlarından tutarak çekmesi şeklindeki fiziksel temas içeren eylemi (Y14.CD, 21.01.2020 T., 2019/4078 E., 2020/572 K.)”
“Sanığın olay günü asansöre binmek üzere olan katılanın arkasından yaklaşarak cinsel organıyla temas etmesi şeklindeki eylemi (Y14.CD, 21.01.2020 T., 2016/1759 E., 2020/552 K.)”
Sanığın bir suç işleme kararı kapsamında değişik zamanlarda mağdurelere yönelik ellerini tutmak, ellerinin içini ovalayarak öpmek, yanaklarından öpmek, elini mağdurelerin omzuna koyarak göğüslerine dokunmak, oyun oynadıkları esnada dirseklerinin altından tutarak demiri tutmasını sağlamak, masaya çıkardığı mağdureleri üzerine hoplamasını sağlayarak kucağına oturtmak şeklindeki eylemleri (Y14.CD, 02.07.2019 T., 2019/715 E., 2019/10512 K.)
“Mağdurenin aşamalardaki samimi anlatımları ile beyanlarını doğrular nitelikteki doktor raporu, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, suç tarihinden önce abisi kanalıyla tanıştığı onyedi yaşı içerisindeki mağdure ile arkadaş olan sanığın, olay günü işlettiği dükkana gelip yazıhane kısmına geçerek sigara içmeye başlayan mağdurenin yanına gelmesinin ardından ani hareketle çekyata yatırıp boynundan öperek kıyafet üzerinden göğüsleriyle kalçasına dokunduğu mağdureyi başkaca engel neden olmaksızın bıraktığı anlaşıldığından, eylemin sarkıntılık düzeyini aştığı da gözetilerek 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlarda ve 02.12.2016 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 13. maddesiyle TCK’nın 103. maddesinde yapılan değişiklikte nazara alınıp belirlenecek lehe Kanuna göre çocuğun basit cinsel istismarı suçundan mahkumiyeti yerine oluşa uygun düşmeyen yazılı gerekçeyle beraatine karar verilmesi kanuna aykırıdır. (Y14.CD, 19/01/2017 T., 2015/9263 E., 2017/271 K.)”
“Tüm dosya kapsamına göre; sanığın olay gecesi arkadaşıyla birlikte yürümekte olan mağdurenin arkasından gelerek bir taraftan cinsel organını okşayıp diğer taraftan da göğüslerini sıkması şeklindeki eyleminin sarkıntılık düzeyini aştığı kabul edilmekle, tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir. (Y14.CD, 14/10/2016 T., 2016/7238 E., 2016/7074 K.)”
Suçun Faili ve Mağduru Kimler Olabilir?
İstismar suçunun faili açısından özellik arz eden bir durum yoktur. Herkes bu suçun faili olabilir. Suçun faili erkek olabileceği gibi kadın da olabilir.
Bir kimsenin cinsel istismar suçunun mağduru olabilmesi için suç tarihinde 18 yaşını doldurmamış olması gerekir. Aksi hâlde TCK m. 102 hükmündeki cinsel saldırı suçu gündeme gelir. Mağdurun 12 yaşından küçük olması nitelikli hâl oluşturur.
Uygulamada sıkça yapılan savunmalardan biri, mağdurun yaşına yapılan itirazdır. Yaşa itiraz olduğunda yapılacak bir takım usul işlemleri vardır. Bu usul işlemlerinin yapılmaması veya eksik yapılması bozma sebebi oluşturmaktadır.
Yaşa itirazda haklılık tespit edildiğinde, CMK m. 218/2 hükmüne göre mağdurun yaşının düzeltilmesine karar verilecektir. Söz konusu hükme göre, “Kovuşturma evresinde mağdur veya sanığın yaşının ceza hükümleri bakımından tespitiyle ilgili bir sorunla karşılaşılması halinde; mahkeme, ilgili kanunda belirlenen usule göre bu sorunu çözerek hükmünü verir.”
Heyette Radyoloji uzmanı olmadan yaş değerlendirmesi yapılamaz. Bu husustaki bir Yargıtay kararına göre “Nüfus kaydına göre suç tarihi itibarıyla 11 yıl 8 aylık olan mağdurenin yaşına itiraz edilmesi sebebiyle suçun oluşumu ile niteliğini belirlemeye etkisi bakımından mercisinden getirtilen doğum tutanağının onaylı suretinde mağdurenin resmi sağlık kurumunda doğmadığı belirtilip, Sakarya Eğitim ve Araştırma Hastanesinden alınan 09.11.2010 tarihli raporu düzenleyen heyette radyoloji uzmanının yer almamasından dolayı söz konusu raporun da içeriği itibarıyla mağdurenin yaşını tespitte yetersiz kaldığının anlaşılması karşısında, rapora esas teşkil eden kemik grafileri ile dava dosyasının İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kuruluna gönderilip, yeniden rapor aldırılmak suretiyle mağdurenin suç tarihindeki gerçek yaşının bilimsel olarak saptanmasından sonra suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hükümler kurulması kanuna aykırıdır. (Y14.CD, 15.01.2020 T., 2018/5127 E., 2020/431 K.)”
Suça İştirak Mümkün müdür?
Cinsel istismar suçunun iştirak halinde işlenmesi mümkündür. TCK’nın iştirake dair genel hükümleri (m. 37-39) cinsel saldırı istismar suçunda uygulanabilecektir. Bu bakımdan, cinsel istismar suçunun TCK m. 37 bağlamında müşterek fail şeklinde işlenmesi mümkün olduğu gibi, TCK m. 38 kapsamında azmettiren ve yine TCK m. 39 kapsamında yardım eden şeklinde işlenmesi mümkündür.
Mağdurun Rızası Suçun Oluşumunu Engeller mi?
Cinsel istismar suçunun oluşabilmesi için mağdurun 18 yaşını doldurmuş olması gerekir. Mağdur 15-18 yaş grubunda ise ve eyleme rızası varsa, eylemin cinsel ilişki boyutuna varmaması hâlinde suç oluşmaz. Örneğin 17 yaşındaki kızı cinsel amaçla öpmek suç oluşturmaz. Buna karşılık eylem cinsel ilişki boyutunda ise, TCK m. 104 kapsamında reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturur. Mağdurun 15-18 yaş grubunda olduğu bir olasılıkta eylemin suç oluşturması için cinsel eylemlerin rıza dışında yapılması gerekir. Örneğin 16 yaşındaki birini zorla öpme hâlinde cinsel istismar suçunu oluşur.
Mağdur 15 yaşından küçük ise, rıza olup olmamasına bakılmaz ve cinsel istismar suçunu oluşur.
Suçu Kovuşturmayla Görevli Mahkeme Neresidir?
103. maddenin 1.fıkrasının birinci cümlesinde düzenlenmiş bulunan suçun temel şekli söz konusu olduğunda kovuşturmayla görevli mahkeme Ağır Ceza Mahkemesidir.
103. maddenin 2 ve 6. fıkralarında düzenlenmiş bulunan hallerde suçu kovuşturmayla görevli mahkeme Ağır Ceza Mahkemesidir.
Bu Suçta Gözaltı ve Tutuklama Tedbiri Uygulanır mı?
Cinsel istismar suçu nitelikli suçlar arasında sayılmaktadır ve kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin bulunması hâlinde genellikle gözaltı ve tutuklama tedbirine başvurulmaktadır.
Suçun Takibi Şikâyete Bağlı mıdır?
Çocukların cinsel istismarı suçunu düzenleyen 103. maddede, sadece sarkıntılık düzeyindeki cinsel istismarın failinin suç tarihinde 18 yaşını doldurmamış olması hali şikayete tabi olup, diğer bütün hallerde cinsel istismar suçunun soruşturulması ve kovuşturulması re’sen yapılır.
Sarkıntılık boyutunda kalan eylemde failin çocuk olması durumunda suç şikayete tabidir. Bu husustaki bir Yargıtay kararına göre, “5237 sayılı TCK’nın 103/1-c.2 maddesinde düzenlenen sarkıntılık suretiyle çocuğun basit cinsel istismarı suçunun failinin çocuk olması halinde kovuşturmasının şikayete tabi olduğu gözetilerek, nüfus kaydına göre, suç tarihinde on beş yaşını tamamlayan mağdurenin 18.04.2013 tarihli celsede suça sürüklenen çocuk müdafisinin huzurunda sanıktan şikayetçi olmadığını belirtmesi karşısında kamu davasının TCK’nın 73/4 ve CMK’nın 223/8. Maddeleri uyarınca düşmesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkûmiyet hükmü kurulması, (Y14.CD, 23.05.2019 T., 2015/8946 E., 2019/9987 K.)”
CİNSEL İSTİSMAR SUÇUYLA İLGİLİ YARGITAY UYGULAMASI
Suçun temel şekli ile ikinci fıkradaki nitelikli şekli aynı suç olarak değerlendirmektedir.
Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri aynı suç sayılır. Burada sanığın işlediği suçlardan bir kısmı suçun basit, bir kısmı da nitelikli hali ise ve nitelikli hal daha fazla ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hal ise ceza bunun üzerinden belirlenmeli, ancak nitelikli hal suçun basit şekline göre daha az ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hal ise ceza suçun basit şekli üzerinden belirlenmelidir. Yine suçlardan birisinin tamamlanıp, diğerinin teşebbüs aşamasında kalması durumunda şayet suçlar aynı nitelikte ise tamamlanmış suçtan hüküm kurulmalıdır. Tamamlanmış olan eylem suçun basit halini, teşebbüs aşamasında kalmış eylem ise suçun nitelikli halini oluşturuyorsa, bu durumda her bir suç için o suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanun maddesindeki cezaların tatbiki suretiyle ayrı ayrı uygulama yapılarak sonucuna göre hangi suç daha ağır cezayı gerektiriyor ise o suç üzerinden zincirleme suç hükümleri uygulanmalıdır. (YCGK, 21.05.2013 T., 2012/13-1543 E., 2013/257 K.
Sanığın olay saatinde olay yerinde olmadığı hususu baz istasyonu sinyalleri ile ortaya konmalıdır
Sanığın aşamalarda suç tarihinde Kadıköy ilçesinde olduğunu ve olayın meydana geldiği Bahçelievler ilçesine hiç gitmediğini belirtmesi karşısında, söz konusu istismar eyleminin gerçekleştiği 05.06.2008 tarihinde sanığın kullandığı 0536 895 34 31 nolu cep telefonu ile yapılan görüşmelere ait sinyal bilgilerini içerir baz istasyonlarını gösteren kayıtların ilgili makamdan temin edilerek değerlendirilmesinden sonra varılacak kanaate göre hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması, (Y14.CD, 25.06.2019 T., 2018/4033 E., 2019/10349 K.)
Ayrıntı ve istikrar içeren beyanlara itibar edilmelidir
Mağdurenin olay günü sanığın çikolata vereceğini söyleyerek kendisini terasa çıkardıktan sonra kendi kıyafetlerini de çıkararak elle dokunma ve sürtünme şeklinde eylemlerde bulunduğunu anlatması, ifadesinde sanığın fanilasının rengini doğru olarak söylemesi ayrıca göbeğinin alt tarafının kıllı olduğu yönündeki ayrıntı içeren istikrarlı beyanı, olayın intikal şekli ve zamanı ile tüm dosya içeriği nazara alındığında sanığın hileyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve çocuğun cinsel istismarı suçlarından mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken dosya kapsamına uygun düşmeyen yazılı gerekçelerle beraatine hükmedilmesi kanuna aykırıdır. (Y14.CD, 24.12.2019 T., 2019/336 E., 2019/13574 K.)
İfadelerin tutarsız olması
Mağdurun gerçekleştiğini iddia ettiği eylemden hemen sonra kimseye bahsetmeyip, babası tarafından koruma altına alınmasının talep edilmesi üzerine sosyal inceleme raporu düzenlenmesi sırasında ilk defa anlatması biçimindeki olayın intikal şekli ve zamanı, savcılıkta evde korkması nedeniyle yalnız kalmamak için suça sürüklenen çocuğun cinsel organını yaladığını ve poposuna soktuğunu ifade etmesine karşın, sosyal inceleme raporunda para veririm dediği için cinsel organını yaladığını söyleyip organ sokmadan bahsetmemesi, babasına anlattığında kendisine kızdığını iddia etmesine rağmen babasının aşamalarda olayı intikal zamanında öğrendiğini belirtmesi, yine adli tıptaki muayene sırasında eylemin bahçede gerçekleştiğini söylemesi, sosyal inceleme raporunu düzenleyen bilirkişinin, mağdurun ifadelerinin tutarsız olduğu yönündeki tespiti, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, suça sürüklenen çocuğun üzerine atılı suçu işlediğine dair cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi kanuna aykırıdır. (Y14.CD, 26.12.2019 T., 2016/1002 E., 2019/13652 K.)
Zincirleme suç uygulaması
Sanığın, bir suç işleme kararının icrası kapsamında öz kızı mağdureye yönelik dokuz yaşında başlayıp aralıklarla yirmi iki yaşına kadar devam eden dönem içerisinde zorla birden ziyade cinsel ilişkiye girdiği ve tüm dosya içeriğine göre, sanığın suç işleme kastının yenilendiğini gösterir delillerin bulunmadığının anlaşıldığı olayda, eylemlerin zincirleme şekilde gerçekleştirildiği gözetilerek 6545 sayılı Kanunla anılan maddelerde yapılan değişiklikler de nazara alınıp belirlenecek lehe Kanuna göre hüküm kurulmasının zorunlu olduğu, bu kapsamda suç tarihleri itibarıyla uygulanacak kanun maddelerinin belirlenmesi hususunda Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21.05.2013 gün ve 2012/13-1543 Esas, 2013/257 Karar sayılı ilamı göz önüne alınması gerektiği, anılan kararda yer alan “..5237 sayılı TCK’nın 43/1. maddesinde yer alan ‘Bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir’ şeklindeki düzenleme nazara alındığında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi, işlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması, bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir. Buna göre zincirleme suçta işlenen suçlar esasen müstakil varlıklarını sürdürmekle birlikte sanığın yararına olacak şekilde her bir suçtan ayrı ayrı ceza tayini yerine bu suçların sonuç ceza miktarı itibarıyla en ağırından belirlenecek cezada eylemlerin zincirleme şekilde gerçekleşmesi nedeniyle 43. maddede belirtilen oranlar dahilinde arttırım yapılmaktadır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri aynı suç sayılır. Burada sanığın işlediği suçlardan bir kısmı suçun basit, bir kısmı da nitelikli hali ise ve nitelikli hal daha fazla ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hal ise ceza bunun üzerinden belirlenmeli, ancak nitelikli hal suçun basit şekline göre daha az ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hal ise ceza suçun basit şekli üzerinden belirlenmelidir. Yine suçlardan birisinin tamamlanıp, diğerinin teşebbüs aşamasında kalması durumunda şayet suçlar aynı nitelikte ise tamamlanmış suçtan hüküm kurulmalıdır. Tamamlanmış olan eylem suçun basit halini, teşebbüs aşamasında kalmış eylem ise suçun nitelikli halini oluşturuyorsa, bu durumda her bir suç için o suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanun maddesindeki cezaların tatbiki suretiyle ayrı ayrı uygulama yapılarak sonucuna göre hangi suç daha ağır cezayı gerektiriyor ise o suç üzerinden zincirleme suç hükümleri uygulanmalıdır. Bununla birlikte zincirleme suç hükümleri uygulanarak verilecek ceza, miktar itibarıyla teselsülü oluşturan her bir suç için müstakil olarak belirlenen cezaların en ağırından az ve cezaların toplamlarından fazla olmamalıdır” şeklindeki tespitler göz önüne alındığında sanığın, mağdureye yönelik dokuz yaşında başlayıp yirmi iki yaşına geldiği ana dek süren eylemlerinden dolayı işlenen fiillerin bir kısmında mağdurenin on sekiz yaşından küçük olması nedeniyle TCK’nın 103. maddesinin bir kısmında büyük olması sebebiyle TCK’nın 102. maddesinin uygulanacak olması ve eylemlerin 6545 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 28.06.2014 günü on sekiz yaşını doldurmuş olan mağdureye karşı işlenmeye devam ettiğinin anlaşılması karşısında öncelikle ikili bir karşılaştırma yapılarak TCK’nın 103. maddesi ile 6545 sayılı Kanunla değişik 102. maddesinin ayrı ayrı olaya uygulanıp sonuç ceza miktarı itibarıyla daha ağır cezayı gerektiren hükmün bulunması ve bu hususta suç tarihinden sonra yapılan değişikliklerin de gözetilmesi suretiyle lehe Kanun değerlendirilmesinin yapılması gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması kanuna aykırıdır. (Y14.CD, 01.04.2019 T., 2018/10560 E., 2019/8650 K.)
Kapıyı kilitlemek cebir sayılmaz
Mağdurenin aşamalardaki beyanları, savunma, mağdure ile sanığa ait yaralanmaya ilişkin doktor raporları ve tüm dosya içeriği nazara alındığında olay günü sanığın, sahibi olduğu işyerinde staj yapmakta olan on yedi yaşındaki mağdurenin, işten ayrılmak istediğini söylemesi üzerine gitmesini önlemek için kapıyı kilitlemesinin ardından istismarda bulunmak istediği, mağdurenin karşı koyması üzerine zorla saldırıp dudaklarından öpmeye çalışarak göğüslerini sıktığı ve bu arada yaşanan arbede sonrası onu bıraktığı anlaşıldığından, sanığın olay anında mağdureyi cebir veya silah zoruyla alıkoyduğu hususunda cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp, kullanılan cebirin çocuğun basit cinsel istismarı suçunun işlenmesine yönelik olduğu ve mevcut haliyle sanığın kapı kilitlemek suretiyle işlediği kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan dolayı 5237 sayılı TCK’nın 109/1, 3-f, 5. maddeleri gereğince cezalandırılması yerine suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek aynı Kanunun 109/2, 3-a-f, 5. maddeleri ile mahkumiyetine karar verilmesi, (Y14.CD, 14.05.2019 T., 2018/1346 E., 2019/9772 K.); Olay günü on altı yaşı içerisinde bulunan mağdurenin, arkadaşı olan suça sürüklenen çocuk … ile diğer suça sürüklenen çocuk …’yle birlikte dolaştığı sırada davet üzerine …’in evine gitmelerinin ardından suça sürüklenen çocukların kapıyı kilitleyip cinsel amaçla alıkoydukları mağdurenin ağzına …’in zorla cinsel organını sokup, …’nin ise vücudunun değişik yerlerini öperek okşadığı tüm dosya içeriğinden anlaşıldığından mevcut haliyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu kapı kilitlemek suretiyle işleyen suça sürüklenen çocukların cinsel istismar eylemlerinde bulunurken cebir kullanmadıklarının sabit olması karşısında müsnet suçtan eylemlerine uyan 5237 sayılı TCK’nın 109/1, 3b-3f,5,31/3. maddeleri gereğince cezalandırılmaları yerine yazılı şekilde aynı Kanunun 109/2,3b-3f,5,31/3. maddeleri ile hükümler kurulması, (Y14.CD, 14.05.2019 T., 2015/4618 E., 2019/9769 K.)
Bir Yanıt
https://youtu.be/BGSp714G2wE