Paylı Mülkiyet Nedir? (Müşterek Mülkiyet) -TMK m. 688 ve devamı-

Ağustos 16, 2024

Paylı Mülkiyet Nedir ve Paydaşların Hakları Nelerdir?

Paylı mülkiyet 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 688. maddesinde tanımlanmıştır. Madde metni şu şekildedir;

“Madde 688– Paylı mülkiyette birden çok kimse, maddî olarak bölünmüş olmayan bir şeyin tamamına belli paylarla maliktir.

Başka türlü belirlenmedikçe, paylar eşit sayılır.

Paydaşlardan her biri kendi payı bakımından malik hak ve yükümlülüklerine sahip olur. Pay devredilebilir, rehnedilebilir ve alacaklılar tarafından haczettirilebilir.”

Paylı mülkiyet; birden çok kimsenin, maddi olarak bütün olan bir şeyin tamamına belli paylarla malik olmaları hâlidir (Türk Hukuk Lûgatı, Türk Hukuk Kurumu, Ankara 2021, C. I, s. 908).

Paylı mülkiyet fiili olarak paylaşılmamış tek bir eşya üzerinde kurulur ve söz konusu şeyi bir bütün olarak tek bir mülkiyete bağlar. Paylı mülkiyette her bir paydaş yani malik soyut bir pay üzerinde, diğerlerinden bağımsız olarak tasarrufta bulunma hakkına sahiptir. Paydaşlar payları oranında mülkiyet hakkına sahiptir ancak bu malın somut olarak belli bir bölümünün kullanılması anlamında değildir. Aslında paydaşlardan her biri eşyanın tamamında hak sahibidir fakat bu hak sahipliği diğer paydaşların aynı nitelikteki hakları ile sınırlıdır.

Paylı mülkiyette bütün paydaşların pay oranları ½, ¼ vs. gibi pay oranları ile gösterilir. Her paydaş payı oranında yönetimde ve tasarrufta söz sahibidir. Pay oranı paylı mülkiyetin temelini oluşturan hukuki sebepte açıkça gösterilmelidir, aksi halde tüm paydaşlar eşit oranda pay sahibi sayılır fakat bu aksi kanıtlanabilir bir karinedir.

TMK m. 688/3’e göre paydaşlardan her biri kendi payı bakımından malik hak ve yükümlülüklerine sahiptir ve payın tamamını ya da bir kısmı devredilebilir, rehnedilebilir ve alacaklılar tarafından haczettirilebilir. Bunun için paydaşın diğer paydaşların rızasını almasına gerek yoktur. Bunun istisnası ise TMK m. 732’de düzenlenen paydaşlara tanınan yasal önalım hakkıdır.

Paylı Mülkiyetin Oluşumu Nasıl Gerçekleşir?

Paylı mülkiyet hukuki bir işlemle, yetkili bir makamın kararı ile ya da kanun gereği oluşur.

Paylı Mülkiyetin Hukuki İşlem İle Kurulması:

Paylı mülkiyet, aralarında elbirliği mülkiyeti ilişkisi bulunmayan birden çok kişinin bir taşınmaz ya da taşınır , birlikte kullanmak üzere, gerçekleştirilen hukuki bir işlemle (örneğin birlikte satın alma yolu ile) kurulabilir. Bunun dışında, bir mala tek başına malik olan bir kimsenin, maliki olduğu malın bir bölümünü başka bir kişiye devretmesi ile de paylı mülkiyet kurulabilir.

Paylı mülkiyet kuran hukuksal neden, vasiyet gibi tek taraflı bir hukuki işlem ya da satış, bağış vs. gibi iki taraflı bir hukuki işlem olabilir.

Paylı Mülkiyetin Yetkili Bir Makamın Kararı İle Kurulması:

Paylı mülkiyetin yetkili bir makamın kararı ile kurulmasına örnek olarak hakimin birden fazla davacı lehine aralarında paylı mülkiyet kurulmasına dair karar vermesi gösterilebilir.

Bunun gibi, icra yoluyla yapılan açık artırmaya birlikte pey sürenler lehine icra dairesince verilecek ihale kararı ile de paylı mülkiyet meydana gelir.

İdari bir makama da birden fazla kimse arasında paylı mülkiyet kurma yetkisi verilmiş olabilir. 3154 sayılı İmar Kanununun 18. maddesi ile koşulların oluşması halinde belediyeye böyle bir yetki verilmiştir.

Paylı Mülkiyetin Kanunla Kurulması:

Paylı mülkiyetin kanunla kurulmasına örnek olarak TMK m. 721 gösterilebilir. Buna göre iki taşınmazı birbirinden ayırmaya yarayan duvar, parmaklık, çit gibi sınırlıklar, aksi ispat edilmedikçe, her iki komşunun paylı malı sayılır.

Bunun gibi TMK m. 776/1’e göre birden çok kişinin taşınır malları önemli bir zarara uğratılmadan veya aşırı bir emek ve para harcanmadan ayrılmayacak şekilde birbiriyle birleşmiş veya karışmışsa o kişiler, yeni şey üzerinde kendi taşınırlarının birleşme veya karışma zamanındaki değerleri oranında paylı mülkiyete sahip olurlar.

Gene TMK m. 222/2’ye göre eşlerden hangisine ait olduğu ispat edilemeyen mallar onların paylı mülkiyetinde sayılır.

Paylı Mülkiyete Konu Malı Kullanma ve Maldan Yararlanma Nasıl Olur?

TMK’nın “Yararlanma, Kullanma ve Koruma” başlıklı 693 üncü maddesi aynen “Paydaşlardan her biri, diğerlerinin hakları ile bağdaştığı ölçüde paylı maldan yararlanabilir ve onu kullanabilir.

Uyuşmazlık hâlinde yararlanma ve kullanma şeklini hâkim belirler. Bu belirleme, paylı malın kullanılmasının zaman veya yer itibarıyla paydaşlar arasında bölünmesi biçiminde de olabilir.

Paydaşlardan her biri, bölünemeyen ortak menfaatlerin korunmasını diğer paydaşları temsilen sağlayabilir” şeklindedir. 4721 sayılı Kanun’un 689/1 inci maddesi uyarınca paydaşlar, kendi aralarında oy birliğiyle anlaşarak yararlanma, kullanma ve yönetime ilişkin konularda kanun hükümlerinden farklı bir düzenleme de yapabilirler.

Yararlanma, kullanma ve yönetime ilişkin konularda paydaşların yaptıkları düzenleme ve aldıkları kararlar ile mahkemece verilen kararlar, sonradan paydaş olan veya pay üzerinde aynî hak kazanan kimseleri de bağlar (TMK m. 695/1).

Taşınmazlarda yararlanma, kullanma ve yönetime ilişkin kararların sonradan paydaş olan veya pay üzerinde aynî hak kazananları bağlaması için, bunların tapu kütüğüne şerh edilmesi gerekir ( TMK m. 695/2).

Paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vâki el atmanın önlenmesini her zaman isteyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine el atmanın önlenmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa, açacağı el atmanın önlenmesi davasının dinlenme olanağı bulunmamaktadır. Yerleşmiş Yargıtay içtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu el atmanın önlenmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya ortaklığın satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir. (YHGK 08.05.2023 T, 2023/476 E., 2024/217 K.)

Paylı Mülkiyete Paydaşların Ortak Karar Alma Süreci Nasıl İşler?

Paylı mülkiyete tabi malın ne şekilde yönetileceği, kullanılacağı ve maldan ne şekilde yararlanılacağı paydaşlar arasındaki anlaşmaya; bu konuda anlaşma yoksa da kanuni düzenlemelere göre belirlenir.

a.Yönetime İlişkin Anlaşmalar:

TMK m. 689/1’e göre paydaşlar, kendi aralarında oybirliğiyle anlaşarak yararlanma, kullanma ve yönetime ilişkin konularda kanun hükümlerinden farklı bir düzenleme yapabilirler. Ancak böyle bir anlaşma ile dahi paydaşların, paylı mülkiyet konusu eşyanın kullanılabilirliğinin ve değerinin korunması için zorunlu olan yönetim işlerini yapmak ve gerektiğinde mahkemeden buna ilişkin önlemlerin alınmasını istemek ile eşyayı bir zarar tehlikesinden veya zararın artmasından korumak için derhâl alınması gereken önlemleri bütün paydaşlar hesabına almak şeklindeki yetkileri kaldırılamaz ya da sınırlandırılamaz.

TMK m. 695/1. maddesine göre paydaşların malın yönetimine dair alacakları kararlar sonradan paydaş olan ya da pay üzerinde ayni bir hak kazanan herkesi bağlar. Taşınmazlarda yararlanma, kullanma ve yönetime ilişkin kararların sonradan paydaş olan veya pay üzerinde aynî hak kazananları bağlaması için, bunların tapu kütüğüne şerh edilmesi gerekir.

Yönetime İlişkin Kanuni Düzenlemeler:

-Olağan Yönetim İşleri;

Paydaşlardan her biri olağan yönetim işlerini yapmaya, özellikle küçük onarımları yaptırmaya ve tarımsal işleri yürütmeye yetkilidir. Zorunlu ve ivedi işlerin yapılmasına ilişkin kanun hükümleri saklı kalmak kaydıyla, paydaşların çoğunlukla alacağı kararla olağan yönetim işlerinde yetkiyle ilgili farklı düzenleme getirilebilir. (TMK m. 690)

-Önemli Yönetim İşleri:

İşletme usulünün veya tarım türünün değiştirilmesi, adî kiraya veya ürün kirasına ilişkin sözleşmelerin yapılması veya feshi, toprağın ıslahı gibi önemli yönetim işleri için pay ve paydaş çoğunluğuyla karar verilmesi gerekir. Olağan yönetim sınırlarını aşan ve paylı malın değerinin veya yarar sağlamaya elverişliliğinin korunması için gerekli bakım, onarım ve yapı işlerinde de aynı çoğunluk aranır. Pay ve paydaşların eşitliği hâlinde hâkim, paydaşlardan birinin istemi üzerine bütün paydaşların menfaatini gözeterek hakkaniyete uygun bir karar verir; gerekli gördüğü işlerin yapılması için paydaşlar arasından veya dışarıdan bir kayyım atayabilir. (TMK m.691)

-Olağanüstü Yönetim İşleri Ve Tasarruflar:

Paylı malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korumanın veya olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi veya paylı malın tamamı üzerinde tasarruf işlemlerinin yapılması, oybirliğiyle aksi kararlaştırılmış olmadıkça, bütün paydaşların kabulüne bağlıdır. Paylar üzerinde taşınmaz rehni veya taşınmaz yükü kurulmuşsa, paydaşlar malın tamamını benzer haklarla kayıtlayamazlar. (TMK m. 692)

Paylı Mülkiyetin Devri ve Satışı Nasıl Yapılır?

Paylı mülkiyette her bir paydaşın diğer paydaşlardan bağımsız olarak payını devretme hakkı vardır. Bu halde payını satış ya da başka bir şekilde devreden paydaşın paylı mülkiyete dair hak ve yükümlülükleri sona erer.

Paylı mülkiyetteki pay satılırken diğer paydaşların önalım hakkı vardır. Türk Medeni Kanunu’nun 732 nci maddesi; “Paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması hâlinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler” hükmünü içermektedir. Önalım hakkı; paydaşlardan birinin payını üçüncü bir kişiye satması halinde, diğer paydaşların o payı öncelikle satın alma hakkı bulunmasıdır. Bu şekilde paydaşın temlik hakkı sınırlandırılırken bu sınırlandırma sınırlı tutularak sadece satım akitleri için önalım hakkı öngörülmüştür. Yani önalım hakkından söz edebilmek için paylı mülkiyet hükümlerine tâbi bir taşınmazdaki payın üçüncü şahsa satılması gerekmektedir. Önalım hakkının konusu pay satışıdır.

Taşınmaza ilişkin payın satışının tapu idaresinde resmi olarak yapılması gerekmektedir.

Paylı malın tamamı üzerinde tasarruf işlemlerinin yapılması, oybirliğiyle aksi kararlaştırılmış olmadıkça, bütün paydaşların kabulüne bağlıdır. (TMK m. 692/1)

Paylı Mülkiyetin Feshedilmesi Nasıl Gerçekleşir?

Paylı mülkiyet bir ya da bir kısım paydaşlar veyahut da bütün paydaşlar bakımından sona erebilir.

Paylı Mülkiyetin Bir ya da Bir Kısım Paydaşlar Bakımından Sona Ermesi:

Paydaşın payını bir başkasına devretmesi ya da borcu için payın icra yoluyla satılması ile paydaşın paylı mülkiyetteki paydaşlığı sona erecek yani malik olmaktan çıkacaktır. Paydan feragat halinde ise diğer paydaşların payları feragat edilen pay oranında büyüyecektir.

Paydaşın Mahkeme Kararı İle Paydaşlıktan Çıkarılması:

TMK m. 696’ya göre kendi tutum ve davranışlarıyla veya malın kullanılmasını bıraktığı ya da fiillerinden sorumlu olduğu kişilerin tutum ve davranışlarıyla diğer paydaşların tamamına veya bir kısmına karşı olan yükümlülüklerini ağır biçimde çiğneyen paydaş, bu yüzden onlar için paylı mülkiyet ilişkisinin devamını çekilmez hâle getirmişse, mahkeme kararıyla paydaşlıktan çıkarılabilir. Bu davanın açılması, aksi kararlaştırılmış olmadıkça, pay ve paydaş çoğunluğuyla karar verilmesine bağlıdır.

TMK m. 696/3’e göre hâkim, çıkarma istemini haklı gördüğü takdirde, çıkarılacak paydaşın payını karşılayacak kısmı maldan ayırmaya olanak varsa, bu ayırmayı yaparak ayrılan parçanın paylı mülkiyetten çıkarılana özgülenmesine karar verir.

Aynı maddenin 4. fıkrası uyarınca aynen ayrılmasına olanak bulunmayan maldaki payın dava tarihindeki değeriyle kendilerine devrini isteyen paydaş veya paydaşlar bu istemlerini paydaşlıktan çıkarma istemi ile birlikte ileri sürmek zorundadırlar. Hâkim, hüküm vermeden önce re’sen belirleyeceği uygun bir süre içinde pay değerinin ödenmesine veya tevdiine karar verir. Davanın kabulü hâlinde payın istemde bulunan adına tesciline hükmolunur.

TMK m.696/4. fıkraya göre ise payı karşılayacak kısım maldan aynen ayrılamaz ve bu payı isteyen paydaş da bulunmazsa hâkim, davalıya payını devretmesi için bir süre belirler ve bu süre içinde devredilmeyen payın açık artırmayla satışına karar verir. Satış kararı, cebrî icra yoluyla paraya çevirmeye ilişkin hükümler uyarınca yerine getirilir.

Paydaşlıktan çıkarma koşullarının var olup olmadığını hakim takdir edecektir.

TMK m. 697’ye göre paydaşın çıkarılmasına ilişkin hükümler kıyas yoluyla, pay üzerinde intifa veya diğer bir aynî ya da tapuya şerh edilmiş kişisel yararlanma hakkı sahipleri hakkında da uygulanır. Ancak, devri caiz olmayan bir hakkın uygun bir tazminat karşılığında sona ermesine karar verilir.

Paylı Mülkiyetin Bütün Paydaşlar Bakımından Sona Ermesi:

Genel Bilgiler:

Paylı mülkiyete konu malın devri veya terki ile paylı mülkiyet tüm paydaşlar bakımından sona erebilir. Bunlar tasarruf işlemleri olduğundan gerçekleşmeleri için paydaşların oy birliği ile karar vermesi gerekir.

Paylı malın yok olması ya da kamulaştırılması veyahut da icra yolu ile satılması hallerinde ise paydaşların iradeleri dışında paylı mülkiyet sona erer. Paylı malın mülkiyetinin TMK m. 1023’e göre iyi niyetli üçüncü kişi tarafından kazanılması hali de paylı mülkiyeti sona erdirir.

Paylaşma:

Paylı mülkiyete ilişkin malın paydaşlar arasında paylaşılması paylı mülkiyeti sona erdirir.

Her paydaşın paylaşma isteme hakkı vardır. Paylaşma isteme hakkının kullanılması için dava açmak şart değildir, bu hak kullanıldığında bütün paydaşlar paylaşmayı yerine getirme yükümlülüğü altına girer.

TMK m. 698’e göre paylaşma hakkı üç halde sınırlandırılmıştır;

-Paylı mal sürekli bir amaca özgülenmemiş ise bu durum paylaşmaya engeldir.

-Paydaşlar arasında paylaşma isteme hakkının kullanılmasının bir sözleşme ile sınırlandırılmış olması paylaşmaya engeldir. Paylaşmayı isteme hakkı, hukukî bir işlemle en çok on yıllık süre ile sınırlandırılabilir. Taşınmazlarda paylı mülkiyetin devamına ilişkin sözleşmeler, resmî şekle bağlıdır ve tapu kütüğüne şerh verilebilir.

– Uygun olmayan zamanda paylaşma isteminde bulunulamaz. Uygun olmayan zaman olağan üstü sebepler yüzünden paylaşmanın paydaşlar için ağır bir külfet oluşturacaksa ya da önemli bir zarar neden olacaksa paylaşma isteği için uygun bir zaman değildir.

Medeni Kanun dışında başka kanunlarda da paylaşma isteme hakkına bazı sınırlamalar getirilmiştir. Bunlardan biri 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 7. maddesidir. Buna göre kat mülkiyeti ya da kat irtifakına tabi ana taşınmazlarda ortaklığın giderilmesi istenemez ancak bağımsız bölümde birden fazla paydaş varsa bağımsız bölüm için ortaklığın giderilmesine bir mani yoktur. Gene Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 63. maddesi gereğince devre mülke konu olan yapı veya bağımsız bölümün paydaşları da aksi sözleşme ile kararlaştırılmadıkça paylaşma isteyemez.

Paylaşma biçimi ve yapılışı:

TMK m. 699/1’e göre paylaşma, malın aynen bölüşülmesi (aynen taksim) veya pazarlık ya da artırmayla satılarak bedelinin bölüşülmesi biçiminde gerçekleştirilir. Bir veya birden fazla paydaş paylaşma talebinde bulunursa bütün paydaşların buna rıza göstermeleri ile rızai paylaşma (rızai taksim) gerçekleşebilir. Rızai paylaşma; malın fiilen bölünerek paylaşılması ya da bedelini bölüşmek üzere malı pazarlık ya da artırma suretiyle üçüncü bir kişiye satmak şeklinde olabilir. Taşınmazın aynen bölüşülmesi için tapu idaresinde resmi senet düzenlenmesi ve paydaşlar adına tapu siciline tescil yapılması zorunludur.

TMK m. 699/2’ye göre paylaşma biçiminde uyuşma sağlanamazsa, paydaşlardan birinin istemi üzerine hâkim, malın aynen bölünerek paylaştırılmasına, bölünen parçaların değerlerinin birbirine denk düşmemesi hâlinde eksik değerdeki parçaya para eklenerek denkleştirme sağlanmasına karar verir. Bölme istemi durum ve koşullara uygun görülmezse ve özellikle paylı malın önemli bir değer kaybına uğramadan bölünmesine olanak yoksa, açık artırmayla satışa hükmolunur. Satışın paydaşlar arasında artırmayla yapılmasına karar verilmesi, bütün paydaşların rızasına bağlıdır. Bu şekildeki paylaşmaya kazai (yargısal) paylaşma denir. Davacı paydaş, bu eda davasını, diğer tüm paydaşlara karşı, görevli ve yetkili sulh hukuk mahkemesinde açar. Bu davada hakim mümkün olduğunca malın aynen bölünerek paylaşılmasına karar verecektir. Aynen taksim yani aynen bölünmenin mümkün olup olmaması, malın yapısıyla ilişkilidir. Mesela bir traktörün fiilen bölünmesi mümkün değildir. Bunun gibi mesela bir bölge için belirlenen imar parseli yüzölçümünden küçük olacak şekilde taşınmazın bölünmesi mümkün değildir.

Aynen taksim halinde oluşan fiziki parçaların pay oranlarına tamamen uyması da zorunlu değildir. Bu durumda parçalara para eklenmek suretiyle denkleştirme yapılacaktır. Ancak bu durumda hakim bazı paydaşlara para, bazı paydaşlara ise maldan parça eklenmesi suretiyle denkleştirmeye karar veremez, aynen paylaştırmanın malın paylara uygun sayıda ve aynı nitelikte olması gerekir. Parçalar belirlendikten sonra hangi parçanın hangi paydaşa verileceğine dair paydaşlar arasında anlaşma sağlanamamışsa hakim bunun kura çekilerek belirlenmesine karar verebileceği gibi bu konuda re’sen de karar verebilir.

Malın aynen bölünmesi mümkün değilse ya da hakim bölme istemini somut olayın özelliklerine uygun görmemişse ve bilhassa da aynen taksim halinde paylı malın önemli bir değer kaybına uğraması kaçınılmaz ise hakim malın açık artırma ile satılmasına karar verecektir. TMK m. 699/son fıkraya göre satışın paydaşlar arasında artırmayla yapılmasına karar verilmesi, bütün paydaşların rızasına bağlıdır. Satış suretiyle paylaşma halinde satıştan elde edilecek bedel, paydaşlar arasında, payları oranında paylaştırılır.

İster aynen taksim isterse satış suretiyle olsun, malın paylaşılması halinde paylı mülkiyet sona erecektir.

İntifa hakkı sahibinin durumu:

TMK m. 700’e göre bir paydaşın kendi payı üzerinde intifa hakkı kurması hâlinde, diğer paydaşlardan biri intifa hakkının kurulduğunun kendisine tebliğinden başlayarak üç ay içinde paylaşma isteminde bulunursa; satış yoluyla paylaşmada intifa hakkı, buna ilişkin paya düşecek bedel üzerinde devam eder.

PAYLI MÜLKİYET İLE İLGİLİ YARGITAY UYGULAMALARI

Paydaş üçüncü kişi sayılamayacağından paydaşın paydaş aleyhine önalım hakkını kullanması söz konusu olamaz

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda, dava konusu pay satışına yönelik olarak davacının önalım hakkını kullanıp kullanamayacağı, ayrıca satış sırasında kurulan intifa hakkının muvazaalı olduğu iddiasının ispat edilip edilemediği, buradan varılacak sonuca göre intifanın terkinine karar verilmesinin doğru olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 732, 733, 794, 795 ve 796 ıncı maddeleri.

Dava, önalım (şuf’a) hakkından kaynaklanan tapu iptali ve tescil istemine ilişkin olup, uyuşmazlığın çözümünde öncelikle önalım hakkı ve hukuki niteliğine ilişkin açıklama yapılmasında yarar vardır.

Paylı mülkiyette paydaşlar arasında ortak idare ve kullanma durumu söz konusu olduğundan paydaşların birbirlerini bilmeleri ve tanımaları önem taşımaktadır. Bu ihtiyacın gereği olarak paydaşlar arasına yabancı bir kişinin girişini engellemek, taşınmazın daha küçük parçalara ayrılmasını önleyebilmek, hisselerin mümkün olduğu kadar diğer hissedarlar elinde toplanmasını temin etmek amacıyla paylı taşınmazlarda hissedarların temlik hakkı sınırlandırılarak yasal önalım hakkı tanınmıştır.

Önalım hakkı taşınmaz mal mülkiyetinin kanundan … takyitlerinden biri olup 26.12.1951 tarihli ve 1/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında yenilik doğuran bir hak olduğu belirtilmiştir.

Öte yandan 20.06.1951 tarihli ve 1949/13 Esas, 1951/5 Karar sayılı kararında ise önalım hakkının hukuki niteliği Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında ise önalım hakkının hukuki niteliği, “Şufa hakkı, mefşu hissenin üçüncü şahsa satılması ve satışa ıttıladan itibaren bir ay içinde kullanılmış olması gibi muayyen şartlar altında kullanılacak yenilik doğurucu bir haktır ki, şefinin bu hakkı kullandığı yolundaki tek taraflı irade beyanının müşteriye vasıl olmasıyla yeni bir hukuki vaziyet meydana getirilmesine yarar. Bu hakkın kullanılmasıyla şefi yeni bir akit yapmaya hacet kalmaksızın müşteriye halef olur” şeklinde açıklanmıştır.

Yasal önalım hakkı, TMK’nın “Taşınmaz mülkiyetinin içeriği ve kısıtlamaları” başlıklı ikinci ayrımında, “II. Devir Hakkının Kısıtlamaları 1.Yasal Önalım Hakkı” alt başlıkları altında “a. Önalım Hakkı Sahibi” başlıklı 732; “b. Kullanma yasağı, feragat ve hak düşürücü süre” başlıklı 733 ve “c. Kullanılması” başlıklı 734 üncü maddelerinde düzenlenmiştir.

Türk Medeni Kanunu’nun 732 nci maddesi; “Paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması hâlinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler” hükmünü içermektedir. Madde gerekçesinde ise: “Maddede paylı mülkiyette herhangi bir paydaşın kendi payını ister tamamen ister kısmen bir başkasına satması hâlinde, diğer paydaşların önalım haklarını kullanabilecekleri öngörülmüştür. Bu suretle, önalım hakkının, bir payın üçüncü kişiye tamamen veya kısmen satılması durumunda da kullanılabileceği vurgulanmıştır” ifadelerine yer verilmiştir. Anılan düzenlemede önalım hakkının açık bir tarifi yapılmamakla birlikte temel prensibin mülkiyet serbestisi ve tasarruf yetkisi olduğu gözetilerek paydaşın temlik hakkı sınırlandırılırken bu sınırlandırma sınırlı tutularak sadece satım akitleri için önalım hakkı öngörülmüştür.

Bu husus yukarıda içeriği açıklanan 20.06.1951 tarihli ve 1949/13 Esas, 1951/5 Karar sayılı kararında ise önalım hakkının hukuki niteliği Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da benimsenmiş; kararın gerekçesinde, taşınmaz mülkiyetinin takyitlerinden olan kanuni önalım hakkının taşınmazda hisse sahibi bulunan şahsa, diğer bir kimsenin payının üçüncü kişiye satılması hâlinde o hisse müşteriye neye mal olmuş ise o miktar ile ve belli bir süre içinde satın almak yetkisini veren ayni bir hak olduğu ifade edilmiştir.

Öte yandan Türk Hukuk Lûgatında da önalım hakkı, bir taşınmazın satın alınması durumunda satışın şartlarına uyulması koşuluyla bir kimsenin öncelikle satın alma hakkı olarak tanımlanmıştır (Türk Hukuk Lûgatı, Türk Hukuk Kurumu, Cilt I, Ankara 2021, s. 884).

Açıkça görüldüğü üzere kanunî önalım hakkından söz edebilmek için paylı mülkiyet hükümlerine tâbi bir taşınmazdaki payın üçüncü şahsa satılması gerekmektedir. Önalım hakkının konusu pay satışıdır.

Gerçek bir satışın konusu olmayan, satım niteliğinde olmayan pay temliklerinde yasal önalım hakkı doğmayacaktır. Önalım hakkının payın satışındaki şartlar dâhilinde kullanılması gerektiğinden, payı paradan başka bir karşılıkla iktisap edenlerden, onu, aynı şartlarla yerine getirmek suretiyle temellük etmeye imkân bulunmamaktadır. Örneğin temlikin hibe şeklinde olması hâlinde, hibede bir malın bedelsiz olarak üçüncü kişinin mülkiyetine geçirilmesi amaçlandığından önalım hakkı kullanılamayacaktır. Zira önalımda, önalım hakkını kullanan kişinin payı satın alana ödemekle yükümlü olduğu bedel hibede mevcut değildir, önalım hakkını kullananın hiçbir bedel ödemeden payın kendisine devrini istemesi mümkün değildir.

Gerçek olmayan satışlarla ilgili olarak 27.03.1957 tarihli ve 12/2 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı gerekçesinde sermaye konulmasını kapsayan tasarruflarda önalım hakkının kullanılamayacağı açıklanmıştır.

Özetle ifade edilecek olursa, yasal önalım hakkı paylı mülkiyet hükümlerine tâbi taşınmazlarda bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını kısmen veya tamamen üçüncü bir kişiye satması hâlinde diğer paydaşlara bu satılan payı öncelikle satın alma yetkisi veren yenilik doğurucu bir haktır. Bu hak paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve satışın yapılmasıyla kullanılabilir hâle gelir. Önalım hakkı alıcıya karşı ancak dava açmak suretiyle kullanılır.

Nitekim aynı ilkelere Hukuk Genel Kurulunun 26.04.2023 tarihli ve 2023/(14)7-85 Esas, 2023/369 Karar sayılı kararında da değinilmiştir.

Öte yandan, Türk Medeni Kanunu’nun 794 üncü maddesindeki tanıma göre intifa hakkı taşınırlar, taşınmazlar hatta haklar veya bir malvarlığı üzerinde tesisi mümkün olan ve hak sahibine konusu olan şeyden yararlanma hakkı veren bir irtifak türüdür.

Türk Medeni Kanununda müşterek mülkiyette paydaş olan kişinin intifa hakkının özelliği gereği payı üzerinde intifa hakkı kurabileceği kabul edilmiştir.

Türk Medeni Kanunu’nun 795 inci maddesinde; “Taşınmaz mallar üzerinde intifa hakkı, resmi senedin düzenlenerek tapuya tescili ile, taşınırlar üzerinde ise taşınır eşya zilyetliğinin intifa hakkı sahibine geçirilmesiyle kurulur. Alacaklar üzerinde intifa hakkı ise; hakkın temliki, kıymetli evrakın teslimi suretiyle kurulabilir” düzenlemesi mevcuttur.

İntifa hakkı; bir süreyle sınırlı olarak kurulmuşsa sürenin dolması veya bu süreden önce intifa hakkı sahibinin hakkından vazgeçmesi, intifa hakkı sahibinin ölümü veya tüzel kişi ise tüzel kişiliğin sona ermesi, konusu olan şeyin bütünüyle, harap olması sebebiyle artık ondan yararlanma olanağının kalmaması durumlarında sona erer. Ayrıca, intifa hakkının danışıklı kurulduğu iddiası veya iradeyi sakatlayan nedenlerin varlığı da ileri sürülerek terkin isteğinde bulunulabilir.

Yapılan açıklamalar ışığı altında somut olaya gelince; davacı, dahili davalılar ve … ile …’in dava konusu 1049 ada 18 parsel sayılı taşınmazın paydaşı iken, … ve …’in paylarını 25.12.2014 tarihli ve 77086 yevmiye numaraları satış işlemiyle davalı şirkete devrettikleri, dahili davalılar … ve …’in de aynı gün 77088 yevmiye nolu işlemle hisselerinin ½ intifa haklarını 99 yıl süre ile üzerlerinde bırakarak geri kalan intifa hakkı ile çıplak mülkiyetin tamamını davalı şirkete satış suretiyle temlik ettikleri, davalı şirketin ise satıştan hemen önce 04.12.2014 tarihinde … İrengül ile eşi tarafından kurulduğu, adı geçenler kurucu ortak olup, …’ün şirkette %60 oranında hisse sahibi olduğu, davacının da anılan pay temlikleri nedeniyle hak düşürücü süre içerisinde eldeki davayı açarak önalım hakkını kullandığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer alan düzenlemeler gereği paylı mülkiyette paydaşlardan birisinin payını diğer paydaşlar dışında üçüncü kişiye devretmesi hâlinde paydaşın yasal önalım hakkı bulunmaktadır. Ancak önalım hakkının kullanılabilmesi için yapılan satışın gerçek bir satış olması gerekir. 27.03.1957 tarihli ve 1956/12 Esas, 1957/2 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde şufa hakkının amacı “… Vazııkanunun bu hükümle iki … takip ettiği görülmektedir.

1-Gayrımenkulün parçalanmasını önlemek, yani hisselerin mümkün olduğu kadar hissedar elinde toplanmasını temin eylemek,

2- Hissedarlar arasında öteden beri mevcut münasebeti idame ederek yabancı bir şahsın araya girmesine mani olmak” şeklinde ele alınmıştır. Anılan İçtihadı Birleştirme Kararının devamında ise “…esas hukuk kaidelerine göre mülkiyet serbestisini ve tasarruf muhtariyetini ana prensip olarak nazara alan vazıı kanun, hissedarların temlik hakkını tahdit ederken bu esas kaideyi de gözden uzak tutmamış ve bu tahdidi, mücerret satış akti ile mukayyet kılmıştır. Bu itibarladır ki, gerek nazariyat ve gerek içtihatlar hibe, trampa, sermaye vaz’ı gibi tasarruflarda şufa hakkının ceraya etmeyeceğini kabul etmiş bulunmaktadır. Binnetice gayesinde hibe veya buna mümasil maksatlar, mündemiç bulunan akitlerde zahiren satış şekli bulunsa bile âkitin hakiki maksadı satış olmadığı halde satış hakkındaki hükümleri onlara teşmil ve tatbik etmek hem vazııkanunun maksadına ve hem de esas hukuk prensiplerine aykırı olur…” belirlemesi mevcuttur.

Yukarıda değinilen yasal düzenlemeler ve özellikle 27.03.1957 tarihli ve 1956/12 Esas, 1957/2 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesi ile somut olay birlikte değerlendirildiğinde; dava konusu 1049 ada 18 parsel sayılı taşınmaz paydaşı …’ün, işlemin hemen öncesi kurucu ortağı olduğu davalı … Gayrimenkul Yatırım ve Danışmanlık Tic. A.Ş.ye tapuda yaptığı pay satışının gerçek bir satış olmayıp, satışa konu payın davalı şirkete sermaye konulması niteliğinde olduğu kabul edilmelidir. Bu nedenle, davacı söz konusu pay temlikine yönelik önalım hakkı kullanamayacağından mahkemece bu satış işlemi yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.

Diğer yandan, önalım davasının davalısı önalım hakkına ilişkin taşınmazdaki payı satın almadan önce o taşınmazda paydaş ise bu paydaş hakkında önalım hakkı kullanılamaz. Çünkü, TMK’nın 732 nci maddesi ile bir paydaşın payını üçüncü şahsa satması hâlinde önalım hakkının kullanılabileceği kabul edilmiştir. Paydaş üçüncü kişi sayılamayacağından paydaşın paydaş aleyhine önalım hakkını kullanması söz konusu olamaz. Dava hakkına ilişkin bu hususun davanın her aşamasında kendiliğinden göz önünde bulundurulması gerekir.

Bu bağlamda, her ne kadar Özel Dairece sadece davalı şirkete … tarafından yapılan pay satışı yönünden önalım hakkının kullanılamayacağı belirtilmiş ise de, …’in pay temliki ile paydaş hâle gelen davalı şirkete yapılan diğer dava konusu pay devirleri de paydaşın paydaşa yaptığı satışlar olduğundan bunlar yönünden de önalım hakkının kullanılamayacağı kanunun emredici hükmünün gereğidir ve bu temlikler bakımından da davanın reddine karar verilmelidir. Ayrıca davanın tümden reddine karar verileceğinden bu aşamada intifa hakkının terkini istemi yönünden muvazaanın varlığı konusundaki iddianın da araştırılmasına gerek yoktur.

Hâl böyle olunca direnme kararının yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenlerle bozulması gerekmiştir. (YHGK 05.07.2023 T, 2022/1203 E., 2023/727 K.)

Dava konusu temliki işlemler arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereği yapılmıştır. Bu durumda yapılan pay devirleri gerçek bir satış niteliğinde bulunmadığından, davacının önalım hakkını kullanması mümkün değildir.

Uyuşmazlığın çözümünde, öncelikle önalım hakkının niteliğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Bilindiği üzere paylı mülkiyette paydaşlar arasında ortak idare ve kullanma durumu söz konusu olduğundan paydaşların birbirlerini bilmeleri ve tanımaları önem taşımaktadır. Bu ihtiyacın gereği olarak paydaşlar arasına yabancı bir kişinin girişini engellemek, taşınmazın daha küçük parçalara ayrılmasını önleyebilmek, hisselerin mümkün olduğu kadar hissedar elinde toplanmasını temin etmek amacıyla paylı taşınmazlarda hissedarın temlik hakkı sınırlandırılarak kanuni önalım hakkı tanınmıştır.

Önalım hakkı taşınmaz mal mülkiyetinin kanundan doğan takyitlerinden olup 26.12.1951 tarihli ve 1951/1 E, 1951/6 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında yenilik doğuran bir hak olduğu belirtilmiştir.

Öte yandan 20.06.1951 tarihli ve 1949/13 E, 1951/5 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ise ön alım hakkının hukuki niteliği, “Şufa hakkı, mefşu hissenin üçüncü şahsa satılması ve satışa ıttıladan itibaren bir ay içinde kullanılmış olması gibi muayyen şartlar altında kullanılacak yenilik doğurucu bir haktır ki, şefinin bu hakkı kullandığı yolundaki tek taraflı irade beyanının müşteriye vasıl olmasıyla yeni bir hukuki vaziyet meydana getirilmesine yarar. Bu hakkın kullanılmasıyla şefi yeni bir akit yapmaya hacet kalmaksızın müşteriye hâlef olur” şeklinde açıklanmaktadır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)’nun “Önalım hakkı sahibi” başlıklı 732. maddesinde “Paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması hâlinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler” hükmü öngörülmüştür.

Anılan düzenlemede önalım hakkının açık bir tarifi yapılmamakla birlikte temel prensibin mülkiyet serbestisi ve tasarruf yetkisi olduğu gözetilerek paydaşın temlik hakkı sınırlandırılırken bu sınırlandırma sınırlı tutularak sadece satım akitleri için önalım hakkı öngörülmüştür.

Bu husus yukarıda içeriği açıklanan 20.06.1951 tarihli ve 1949/13 E, 1951/5 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da benimsenmiş; kararın gerekçesinde, taşınmaz mülkiyetinin takyitlerinden olan kanuni önalım hakkının taşınmazda hisse sahibi bulunan şahsa, diğer bir kimsenin payının üçüncü kişiye satılması hâlinde o hisse müşteriye neye mal olmuş ise o miktar ile ve belli bir süre içinde satın almak yetkisini veren ayni bir hak olduğu ifade edilmiştir.

Açıkça görüldüğü üzere kanuni önalım hakkından söz edebilmek için paylı mülkiyet hükümlerine tabi bir taşınmazdaki payın üçüncü şahsa satılması gerekmektedir; önalım hakkının konusu pay satışıdır.

Gerçek bir satışın konusu olmayan, satım niteliğinde olmayan pay temliklerinde yasal önalım hakkı doğmayacaktır. Önalım hakkının payın satışındaki şartlar dahilinde kullanılması gerektiğinden, payı paradan başka bir karşılıkla iktisap edenlerden, onu, aynı şartlarla yerine getirmek suretiyle temellük etmeye imkan bulunmamaktadır. Örneğin temlikin hibe şeklinde olması hâlinde, hibede bir malın bedelsiz olarak üçüncü kişinin mülkiyetine geçirilmesi amaçlandığından önalım hakkı kullanılamayacaktır. Zira önalımda, önalım hakkını kullanan kişinin payı satın alana ödemekle yükümlü olduğu bedel hibede mevcut değildir, önalım hakkını kullananın hiçbir bedel ödemeden payın kendisine devrini istemesi mümkün değildir.

Bu aşamada 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK)’nda düzenlenen eser (arsa payı karşılığı inşaat yapım) sözleşmelerine ilişkin şu açıklama ve saptamaların yapılmasında yarar bulunmaktadır:

Kural olarak 6098 sayılı TBK’nın 470. (mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK) 355.) maddesinde tanımlanan eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi, karşılıklı edimleri içeren iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdir. Sözleşmenin taraflarından arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek, yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde de edimi karşılığı yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmekle yükümlüdür. Görülüyor ki, bu sözleşmelerde ücret (bedel), arsa sahibi tarafından ayın olarak ödenmektedir.

Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edimi ise, sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. İşte böyle bir sözleşme imzalayan yüklenici, inşaat sözleşmesinden doğan edimlerini yerine getirdiğinde arsa sahibine karşı kişisel hak kazanır ve sözleşme uyarınca kendisine bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunun adına nakledilmesini arsa sahibinden isteyebilir. TBK’nın 183 ve devamı (BK’nın 162 vd.) maddeleri uyarınca, bu kişisel hakkını arsa sahibinin rıza ve onayını almaya gerek olmaksızın yazılı olmak koşuluyla üçüncü kişilere de devir ve temlik edebilir.

Hemen belirtmek gerekir ki üzerine bina yapılacak taşınmazın paylı mülkiyete konu olması hâlinde 4721 sayılı TMK’nın 692. maddesi uyarınca sözleşmeye tüm maliklerin katılması gerekir. Aksi hâlde sözleşmenin ifa kabiliyeti bulunmadığından geçersiz sözleşme nedeniyle taraflar birbirlerine verdiklerini, sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayalı olarak geri isteme hakkına sahiptirler.

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin konusu, arsa sahibinin maliki olduğu arsa üzerine yapılacak bina inşaatıdır. İnşaat, maddi nitelikteki eseri ifade eder.

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde ilk unsur, “yüklenicinin bir inşaat (bina) meydana getirme borcu altına girmesidir”. Zira bu sözleşmelerde yüklenici, finansını sağlayarak, lüzumunda sanat, beceri ve emek sarfıyla bir bina (inşaat) meydana getirme borcu altına girer. Fakat inşaat yapım sözleşmelerinin konusunu, yeni bir yapı (bina) yapmak kadar, mevcut bir binaya ilâve inşaat veya değişiklik ya da yapıdaki onarım işi de oluşturabilir.

Genel olarak eser sözleşmelerinde olduğu gibi arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde de “bedel” sözleşmenin unsurlarındandır. Ancak, yukarda belirtildiği üzere, burada arsa sahibi, inşaat yapımına karşılık yükleniciye bedel olarak bir miktar para vererek değil, kararlaştırılan arsa payını devretmek suretiyle edimini yerine getirir.

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde arsa sahibi yükleniciye pay devrini değişik şekillerde yapabilir; Bazen bir arsa üzerinde, ileride kat mülkiyetine konu olmak üzere yapılacak binanın bağımsız bölümleri için o arsanın maliki tarafından kat irtifakı kurulmakta, (634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu m. 2/c) sözleşmede yükleniciye verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölümlere karşılık gelen belli orandaki arsa payının devri taahhüt edilerek, yine sözleşmede kararlaştırılan şekilde yükleniciye devir yapılmaktadır. Bazen, arsa üzerinde kat irtifakı kurulmadan arsa tapusu bütünü ile yükleniciye devredilmekte, ilerde inşaat tamamlanınca kat irtifakı kurulmakta ve sözleşmedeki paylaşıma göre kat irtifak listesi birlikte yapılmaktadır. Bazen de, sözleşmede inşaatın geldiği aşamaya göre kademeli tapu devri kararlaştırılmakta ve arsa sahibi tarafından devir buna uygun yapılmaktadır.

Uygulamada en çok görülen devir şekli ise, arsa sahibinin devri gereken arsa paylarının satışını vaat etmesi, yüklenicinin de inşaat yapımını taahhüt etmesi şeklinde yapılan devirdir. Buna göre, yüklenici sözleşmeye uygun biçimde edimini yerine getirecek, karşılığında da arsa sahibinden devri taahhüt edilen payın adına tescilini isteyebilecektir.Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince, arsa sahibi tarafından yükleniciye ya da onun istemiyle üçüncü kişi veya kişilere yapılan taşınmaz ya da taşınmaz payı temliki, inşaatın yapımı için finans sağlanması amacıyla verilen “avans” niteliğinde olup; yüklenici yüklendiği karşı edimini ifa ettiği oranda “şahsi hak” elde edebilir ve ancak kazandığı şahsi hakkını üçüncü kişilere temlik edebilir. Yüklenici, tüm edimlerini ifa ettiği takdirde ve sözleşmenin de ifa ile sonuçlanması durumunda şahsi hakkı, ayni hakka dönüşür. Nitekim arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi nedeniyle yükleniciden pay iktisap eden üçüncü kişiler, TMK’nın 1024. maddesi ve aynı Kanun’un 1023. maddesi hükmünden yararlanamazlar. İnşaatın hukuki anlamda teslimine kadar arsa sahibi avans olarak verdiği payları geri alma hakkına sahiptir. Hukuki teslim ise yapılan inşaatın yasal mevzuata uygun olarak bitirilmesi (iskan izninin alınması) hâlinde gerçekleşmiş sayılır.

Bu aşamada arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri gereğince yükleniciye yapılan pay devrinin gerçek satış sayılıp sayılamayacağı hususu üzerinde durmak gerekir.

Az yukarda belirtildiği üzere gerçek bir satışa konu olmayan, satım niteliğinde bulunmayan pay temliklerinde yasal önalım hakkı doğmayacaktır. Önalım hakkının payın satışındaki şartlar dahilinde kullanılması gerektiğinden, payı paradan başka bir karşılıkla iktisap edenlerden, onu aynı şartlarla yerine getirmek suretiyle temellük etmeye imkan bulunmamaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinde ise arsa sahibi inşaat yapımına karşılık yükleniciye bedel olarak bir miktar para yerine, arsa payını devretmekte olup, bu devir işlemi inşaatın yapımı için finans sağlanması amacıyla yükleniciye verilen “avans” niteliğinde bulunduğundan ve yüklenicinin edimini yerine getirmemesi hâlinde arsa maliki her zaman payının iadesini isteyebileceğinden bu tür temliklerde önalım hakkının kullanılması mümkün değildir. Zira önalımda, önalım hakkını kullanan kişinin payı satın alana ödemekle yükümlü olduğu bedel, yani bir miktar para, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmesinde mevcut olmayıp, payın bedeli eser meydana getirmek suretiyle ödenmektedir. Önalım hakkını kullananın hiçbir bedel ödemeden payın kendisine devrini istemesi mümkün olmadığı gibi, pay karşılığında yüklenicinin yapması gereken sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmesi de düşünülemez.

Tüm bu anlatılanlar ışığında somut olaya gelindiğinde; dava konusu temliki işlemler arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereği yapılmıştır. Bu durumda yapılan pay devirleri gerçek bir satış niteliğinde bulunmadığından, davacının önalım hakkını kullanması mümkün değildir. ( YHGK10.05.2023 T, 2022/711 E., 2023/436 K.)

Arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yapılmış devirlerin gerçek satış olmadığı ve bu sözleşmelerin davacı tarafından da biliniyor olması nedeniyle önalım hakkının kullanılmasının iyi niyetle bağdaşmaz

Dava, önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Davacı vekili, 838 ada, 21 parsel sayılı taşınmaz üzerinde müvekkilinin 731/11200 paya sahip olduğunu, aynı taşınmazın paydaşlarından dava dışı FC Yapı Endüstri ve Dış Ticaret Ltd. Şti nin 595/392000 payını 30/03/2010 tarihinde 9.000 TL bedel karşılığında davalıya satıp tapudan devrettiğini, satışın kendisine bildirilmediğini, müvekkilinin satışı 08/04/2010 tarihinde öğrendiğini, müvekkilinin önalım hakkı karşılığında satış bedelini ve alıcı masraflarını ödemeye hazır olduğunu bildirerek, davalı adına satış suretiyle geçen payın iptal edilerek müvekkili adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Asli müdahiller vekili, müvekkillerinin de dava konusu taşınmazda malik olduklarını, önalım davasına konu satışa ilişkin müvekkillerine noter vasıtası ile yapılan resmi bir tebligatın bulunmadığını, önalım davasına konu satış işleminin kat karşılığı temlik mahiyetinde olduğunu, ancak mahkemece önalım hakkının doğduğuna kanaat getirilmesi ihtimaline binaen müvekkillerinin davaya asli müdahil olarak katılmaları gerektiğini belirterek, müvekkillerinin asli müdahil olarak davaya katılma taleplerinin kabulü ile önalım kararı verilmesi halinde müvekkillerinin hisseleri oranında tescil kararı verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, dava konusu taşınmaz maliklerinin müvekkilinin de içerisinde bulunduğu Konsorsiyum (Dia Finans-FC Yapı-Timur Gayrimenkul Adi Ortaklığı) ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzaladıklarını, dava konusu pay devrinin de kat karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle yapıldığını, bu devrin gerçek amacının satış olmadığını, bu nedenlerle davacının yasal önalım hakkını kullanabilmesinin mümkün olmadığını, önalım hakkının kullanılabilmesi için ortada gerçek bir satışın bulunması gerektiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, önalım hakkının gerçek satışlarda kullanılabileceği, kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile yapılan devirlerde satış inşaat yükümü ile gerçekleştiğinden gerçek satış niteliğinde bulunmadığı, bu şekilde yapılan devirlerde önalım hakkının kullanılamayacağı, davacı bu sözleşmenin tarafı olmadığından önalım hakkını kullanabilecek durumda ise de yapılan inşaat sözleşmesi tüm maliklerle yapılmadığından geçerli ve uygulanabilir olmadığı, sözleşme yaparak haklarını devreden maliklerin akdin feshi ile paylarını geri isteme hakkına sahip oldukları, bu sözleşmelerin davacı tarafından da biliniyor olması nedeniyle önalım hakkının kullanılmasının iyi niyetle bağdaşmayacağı, gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir.

Davacı vekili ve asli müdahiller vekilince temyiz edilen karar, Özel Dairece, yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuştur. Yerel Mahkemece, önceki gerekçelerle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını davacı vekili ve asli müdahiller vekili temyiz etmiştir.

I-Asli müdahiller vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşme sırasında, işin esasının incelenmesine geçilmeden önce, asli müdahiller vekilinin katılma yoluyla kararı temyiz etmesinin mümkün olup olmadığı; burada varılacak sonuca göre asli müdahiller vekilinin temyiz isteminin süresinde olup olmadığı hususları ön sorun olarak ele alınmıştır.

Hemen belirtmek gerekir ki, 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu(HUMK)’nun 433/II-2. maddesi uyarınca karşı (aleyhine temyiz olunan) taraf (cevap veren), hükmü süresinde temyiz etmemiş olsa bile, (temyiz dilekçesinin kendisine tebliğinden itibaren) on gün içinde vereceği cevap dilekçesinde, hükme ilişkin itirazlarını bildirerek temyiz isteğinde de bulunabilir; yani hükmü temyiz edebilir (m. 433, II c. 2). Buna katılma yolu ile temyiz denir. Buna göre, anılan Kanunun 433/II-2. maddesinde bahsedilen “karşı taraf” kavramının kapsamına, davacının temyiz isteminde bulunması halinde “davalı”; davalının temyiz isteminde bulunması halinde ise, “davacı”nın gireceğinden kuşku duymamak gerekir.

Öte yandan mülga 1086 sayılı HUMK’nun 432. maddesinin 1. fıkrası gereğince Asliye Hukuk Mahkemesince verilecek kararların temyiz süresi tebliğ tarihinden itibaren 15 gündür.

Somut olayda, yerel mahkeme direnme kararı asli müdahiller vekiline 16.01.2014 tarihinde tebliğ edilmiş olup; yasal 15 günlük süre 31.01.2014 günü sona ermiştir. Daha sonra davacı vekilince temyiz isteminde bulunulması üzerine müdahiller vekilince 06.02.2014 tarihinde katılma yoluyla temyiz istemli dilekçe ibraz edilmiştir. Bu durumda, kendisi de davacı yanında asli müdahil olarak davaya katılan müdahillerin HMUK 433/II-2 de belirtilen “karşı taraf” kavramı kapsamında olması mümkün değildir.

Hal böyle olunca asli müdahiller vekilinin yasal temyiz süresinden sonra verdiği dilekçe ile katılma yoluyla temyiz isteminde bulunması mümkün olmadığından temyiz isteminin reddi gerektiğine oyçokluğuyla karar verilmiştir.

II-Davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yerel mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık; arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince davalı yükleniciye yapılan devrin, gerçek bir satış sayılıp sayılamayacağı, burada varılacak sonuca göre; davacının, önalım hakkını kullanmasının mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümünde, öncelikle önalım hakkının niteliğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Önalım hakkı taşınmaz mal mülkiyetinin kanundan doğan takyitlerinden olup 26.12.1951 gün ve 1/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında yenilik doğuran bir hak olduğu belirtilmiştir.

Öte yandan 20.06.1951 gün 5/13 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ise ön alım hakkının hukuki niteliği, “Şufa hakkı, mefşu hissenin üçüncü şahsa satılması ve satışa ıttıladan itibaren bir ay içinde kullanılmış olması gibi muayyen şartlar altında kullanılacak yenilik doğurucu bir haktır ki, şefinin bu hakkı kullandığı yolundaki tek taraflı irade beyanının müşteriye vasıl olmasıyla yeni bir hukuki vaziyet meydana getirilmesine yarar. Bu hakkın kullanılmasıyla şefi yeni bir akit yapmaya hacet kalmaksızın müşteriye halef olur” şeklinde açıklanmaktadır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun “Yasal Önalım Hakkı-Önalım Hakkı Sahibi” başlıklı 732. maddesinde “paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması halinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler” hükmü öngörülmüştür.

Bu husus yukarıda içeriği açıklanan 20.06.1951 gün ve 5/13 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da benimsenmiş; kararın gerekçesinde, taşınmaz mülkiyetinin takyitlerinden olan kanuni önalım hakkının taşınmazda hisse sahibi bulunan şahsa, diğer bir kimsenin payının üçüncü kişiye satılması halinde o hisse müşteriye neye mal olmuş ise o miktar ile ve belli bir süre içinde satın almak yetkisini veren ayni bir hak olduğu ifade edilmiştir.

Gerçek bir satışın konusu olmayan, satım niteliğinde olmayan pay temliklerinde yasal önalım hakkı doğmayacaktır. Önalım hakkının payın satışındaki şartlar dahilinde kullanılması gerektiğinden, payı paradan başka bir karşılıkla iktisap edenlerden, onu, aynı şartlarla yerine getirmek suretiyle temellük etmeye imkan bulunmamaktadır. Örneğin temlikin hibe şeklinde olması halinde, hibede bir malın bedelsiz olarak üçüncü kişinin mülkiyetine geçirilmesi amaçlandığından önalım hakkı kullanılamayacaktır. Zira önalımda, önalım hakkını kullanan kişinin payı satın alana ödemekle yükümlü olduğu bedel hibede mevcut değildir, önalım hakkını kullananın hiçbir bedel ödemeden payın kendisine devrini istemesi mümkün değildir.

Bu aşamada 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu(TBK)’nda düzenlenen eser (arsa payı karşılığı inşaat yapım) sözleşmelerine ilişkin şu açıklama ve saptamaların yapılmasında yarar bulunmaktadır:

Kural olarak, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 470. (mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu(BK) 355.) maddesinde tanımlanan eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi, karşılıklı edimleri içeren iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdir. Sözleşmenin taraflarından arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek, yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde de edimi karşılığı yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmekle yükümlüdür. Görülüyor ki, bu sözleşmelerde ücret (bedel), arsa sahibi tarafından ayın olarak ödenmektedir.

Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edimi ise, sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. İşte böyle bir sözleşme imzalayan yüklenici, inşaat sözleşmesinden doğan edimlerini yerine getirdiğinde arsa sahibine karşı kişisel hak kazanır ve sözleşme uyarınca kendisine bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunun adına nakledilmesini arsa sahibinden isteyebilir. TBK’nun 183 ve devamı (BK’nun 162 vd) maddeleri uyarınca, bu kişisel hakkını arsa sahibinin rıza ve onayını almaya gerek olmaksızın yazılı olmak koşuluyla üçüncü kişilere de devir ve temlik edebilir.

Hemen belirtmek gerekir ki üzerine bina yapılacak taşınmazın paylı mülkiyete konu olması halinde 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu(TMK)’nun 692. maddesi uyarınca sözleşmeye tüm maliklerin katılması gerekir. Aksi halde sözleşmenin ifa kabiliyeti bulunmadığından geçersiz sözleşme nedeniyle taraflar birbirlerine verdiklerini, sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayalı olarak geri isteme hakkına sahiptirler.

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin konusu, arsa sahibinin maliki olduğu arsa üzerine yapılacak bina inşaatıdır. İnşaat, maddi nitelikteki eseri ifade eder.

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde ilk unsur, “yüklenicinin bir inşaat (bina) meydana getirme borcu altına girmesidir”. Zira bu sözleşmelerde yüklenici, finansını sağlayarak, lüzumunda sanat, beceri ve emek sarfıyla bir bina (inşaat) meydana getirmekle borçludur. Fakat inşaat yapım sözleşmelerinin konusunu, yeni bir yapı (bina) yapmak kadar, mevcut bir binaya ilâve inşaat veya değişiklik ya da yapıdaki onarım işi de oluşturabilir.

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde arsa sahibi yükleniciye pay devrini değişik şekillerde yapabilir; Bazen, bir arsa üzerinde, ileride kat mülkiyetine konu olmak üzere yapılacak binanın bağımsız bölümleri için o arsanın maliki tarafından kat irtifakı kurulmakta, (634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu m. 2/c) sözleşmede yükleniciye verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölümlere karşılık gelen belli orandaki arsa payının devri taahhüt edilerek, yine sözleşmede kararlaştırılan şekilde yükleniciye devir yapılmaktadır. Bazen, arsa üzerinde kat irtifakı kurulmadan arsa tapusu bütünü ile yükleniciye devredilmekte, ilerde inşaat tamamlanınca kat irtifakı kurulmakta ve sözleşmedeki paylaşıma göre kat irtifak listesi birlikte yapılmaktadır.

Bazen de, sözleşmede inşaatın geldiği aşamaya göre kademeli tapu devri kararlaştırılmakta ve arsa sahibi tarafından devir buna uygun yapılmaktadır.

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince, arsa sahibi tarafından yükleniciye ya da onun istemiyle üçüncü kişi veya kişilere yapılan taşınmaz ya da taşınmaz payı temliki, inşaatın yapımı için finans sağlanması amacıyla verilen “avans” niteliğinde olup; yüklenici yüklendiği karşı edimini ifa ettiği oranda “şahsi hak” elde edebilir ve ancak kazandığı şahsi hakkını üçüncü kişilere temlik edebilir. Yüklenici, tüm edimlerini ifa ettiği takdirde ve sözleşmenin de ifa ile sonuçlanması durumunda şahsi hakkı, ayni hakka dönüşür. Nitekim arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi nedeniyle yükleniciden pay iktisap eden üçüncü kişiler, Türk Medeni Kanunu’nun 1024. maddesi ve aynı Kanun’un 1023. maddesi hükmünden yararlanamazlar. İnşaatın hukuki anlamda teslimine kadar arsa sahibi avans olarak verdiği payları geri alma hakkına sahiptir. Hukuki teslim ise yapılan inşaatın yasal mevzuata uygun olarak bitirilmesi (iskan izninin alınması)halinde gerçekleşmiş sayılır.

Bu aşamada arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri gereğince yükleniciye yapılan pay devrinin gerçek satış sayılıp sayılamayacağı hususu üzerinde durmak gerekir.

Az yukarda belirtildiği üzere gerçek bir satışa konu olmayan, satım niteliğinde bulunmayan pay temliklerinde yasal önalım hakkı doğmayacaktır. Önalım hakkının payın satışındaki şartlar dahilinde kullanılması gerektiğinden, payı paradan başka bir karşılıkla iktisap edenlerden, onu, aynı şartlarla yerine getirmek suretiyle temellük etmeye imkan bulunmamaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinde ise arsa sahibi inşaat yapımına karşılık yükleniciye bedel olarak bir miktar para yerine, arsa payını devretmekte olup, bu devir işlemi inşaatın yapımı için finans sağlanması amacıyla yükleniciye verilen “avans” niteliğinde bulunduğundan ve yüklenicinin edimini yerine getirmemesi halinde arsa maliki her zaman payının iadesini isteyebileceğinden bu tür temliklerde önalım hakkının kullanılması mümkün değildir. Zira önalımda, önalım hakkını kullanan kişinin payı satın alana ödemekle yükümlü olduğu bedel, yani bir miktar para, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmesinde mevcut olmayıp, payın bedeli eser meydana getirmek suretiyle ödenmektedir. Önalım hakkını kullananın hiçbir bedel ödemeden payın kendisine devrini istemesi mümkün olmadığı gibi, pay karşılığında yüklenicin yapması gereken sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmesi de düşünülemez.

Somut olayda, davacı, dava konusu edilen paya ilişkin bulunan 838 ada 21 parsel numaralı taşınmazın paydaşlarından FC yapı Endüstri ve Dış Ticaret Ltd. Şti.’nin payını 30.3.2010 tarihinde davalıya sattığını, satıştan 08.04.2010 tarihinde haberdar olduğunu ileri sürerek önalım hakkının tanınmasını istemiştir. Davalı ise, tapuda yapılan temlikin gerçek bir satış olmadığını, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmelerinin ve müteahhit firmalar arasındaki adi ortaklığın bir gereği olarak devredildiğini savunmuştur.

Dosyada bulunan belgelerden 06.08.1998 tarihinde aralarında davacının da yer aldığı bir kısım paydaşların yüklenici Süleyman Güzel ile taşınmaz satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlediği, diğer bir kısım paydaşların ise aynı taşınmaza ilişkin GMO Yapı Grup Ltd Şti ile sözleşme yaptığı, daha sonra yüklenici Süleyman Güzel’in sözleşmeden kaynaklanan hak ve yükümlülüklerini 02.03.2006 tarihinde GMO Yapı Grup Ltd Şti’ne devrettiği, yüklenici firmanın edimlerini yerine getirememesi üzerine arsa sahipleri tarafından 14.07.2009 tarihinde inşaat sözleşmesinin feshedildiği, daha sonra 15.07.2009 tarihinde dava dışı FC Yapı Endüstri Ltd Şti ile satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiği, bu sözleşmeye aralarında davacının da yer aldığı sekiz paydaşın katılmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan 19.02.2010 tarihinde 838 ada 21 parsel sayılı taşınmazda inşaat projesi yürütmek, inşaat faaliyetinde bulunmak, inşa edilen alanları satışa sunarak kazanç elde etmek amacıyla FC Yapı Endüstri ve Dış Tic. Ltd. Şti, Dia Finans Danışmanlık Ltd. Şti. ve Timur Gayrimenkul Geliştirme Yapı ve Yatırım AŞ arasında ortaklık sözleşmesi imzalanmış olup dava konusu temlik işleminin adi ortakların aralarında düzenledikleri 08.03.2010 tarihli protokol gereği yapıldığı anlaşılmaktadır.

Tüm bu anlatılanlardan dava konusu temliki işlemin arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereği yapıldığı kuşkusuzdur. Esasen Özel Daire ile Yerel Mahkeme arsında bu hususta bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Yukarda belirtildiği üzere, pay devrinin inşaat yapım sözleşmesi nedeniyle yapılması halinde önalım hakkı kullanılamayacaktır. Bu durumda dava konusu temliki işlem arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince yapılmış olduğundan ve gerçek bir satış niteliğinde bulunmadığından, davacının ön alım hakkını kullanması mümkün değildir. Bununla birlikte somut olayda üzerine bina yapılacak taşınmaz paylı mülkiyete konu olup, inşaat sözleşmesine aralarında davacının da yer aldığı sekiz paydaş katılmadığından sözleşmenin ifa kabiliyeti bulunmadığı gibi geçersiz sözleşme nedeniyle taraflar birbirlerine verdiklerini, sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayalı olarak her zaman geri isteme hakkına sahiptirler.

Öte yandan; TMK.’nun 2 ve 3. maddeleri uyarınca, herkes haklarını kullanırken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olup, başlangıçta kendisi de önceki yükleniciler ile inşaat sözleşmesi imzalayan ve diğer sözleşme yapan hissedarların taşınmazları gerçekten satmak niyetinde olmayıp ev sahibi olma niyetiyle devrettiklerini bilen davacının iyi niyetli olduğundan söz etmekde mümkün değildir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında bir kısım üyelerce dava konusu temlikin gerçek satış niteliğinde olduğu, arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi nedeniyle yapılmış olmasının önalım hakkının kullanılmasına engel olmayacağı, davacının kanundan kaynaklanan hakkını kullanmasının kötü niyet olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı görüşü ileri sürülmüş ise de; çoğunlukça yukarıda belirtilen gerekçelerle bu görüş kabul edilmemiştir.

Hal böyle olunca; yerel mahkemece, yukarıda açıklanan hususlar gözetilerek, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yapılmış devirlerin gerçek satış olmadığı ve bu sözleşmelerin davacı tarafından da biliniyor olması nedeniyle önalım hakkının kullanılmasının iyi niyetle bağdaşmayacağı gerekçesiyle Özel Daire bozma ilamına karşı önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya uygundur. (YHGK 27.11.2015 T, 2014/324 E., 2015/2787 K.)

Tanık beyanları esas alınmak suretiyle baştan beri tapuda kayıtlı olan bir taşınmazın fiilen taksim edildiği gerekçesi ile önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır

Dava, sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayalı olarak açılan alacak istemine ilişkindir.

Davacı vekili, 6.720 m2 büyüklüğündeki 213 parsel sayılı taşınmazın 1970 yılında ortak miras bırakan Mustafa Odabaşı tarafından satın alındığını, bu sırada taşınmazın 2500 m2’ine isabet eden kısmın bedelinin öğretmenlik yapan davacı tarafından, kalan kısmın bedelinin ise miras bırakan tarafından ödendiğini, müvekkilinin bu kısımda yıllardır nizasız ve fasılasız zilyet olduğunu, murisin de 1985 yılında taşınmazı paylaştırarak 2500 m2 yeri müvekkiline, geri kalan kısımları ise diğer erkek çocuklarına verdiğini, kızlara ise başkaca yerlerden hak verdiğini, taşınmazın tapuda ortak muris adına kayıtlı olması nedeniyle gerçek mülkiyet durumu ile tapudaki durumunun farklı olduğunu, murisin yaptığı taksim ve taşınmazın satın alınması sırasında ödediği bedel nedeniyle gerçekte bu bölümün mülkiyetinin davacıya ait olduğunu, murisin vefatından sonra da taşınmazın 5.544,20 m2’lik bölümünün Karayolları Genel Müdürlüğünce kamulaştırıldığını, 2500 m2 yerin tamamının kamulaştırılan alanda kaldığını, Kamulaştırma Kanununun 12. maddesi uyarınca fiilen bölünmüş taşınmazlarda fiili taksim ve kullanıma uygun olarak kamulaştırma işleminin yapılması ve bedelin de buna göre ödenmesi gerektiği hâlde taşınmazda hakları olmayan davalılara tapudaki payları karşılığında kamulaştırma bedeli ödendiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 83.895TL alacağın yasal faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar … ve … birlikte sundukları cevap dilekçesinde; Kamulaştırma Kanununun 12. maddesi uyarınca sorunu giderme görevinin kamulaştırmayı yapan idareye ait olduğunu, ayrıca taşınmazın bedelinin muris tarafından ödenerek satın alındığını, o tarihte ailenin baba yanında birlikte kazanımda bulunduklarını, sadece davacının değil davalı …’in öğretmen, davalı …’in ise imam olduğunu, birlikte yaşayan kız kardeşlerin de diğerleri gibi kazandıklarını aile ile paylaştıklarını, taşınmazın ise 1994 yılında muris nezaretinde beş erkek kardeş tarafından eşit olarak paylaşıldığını, 2500 m2 diye bahsedilen yerin de ne mülkiyetinin ne de zilyetliğinin davacıya ait olmadığını, paylaşım sırasında kız kardeşlerin ise hesaba katılmadığını belirterek, davanın reddini istemişlerdir.

Davalı …, taşınmazın satın alınması sırasında davacı tarafından yapılan bir ödeme bulunmadığını, bedelinin muris tarafından ödenerek satın alındığını, davacının yaptığı bir ödemeye ilişkin olarak muristen ya da ailesinden herhangi bir şey duymadığını, ödeme yapılmış olsa bile zamanaşımına uğradığını, taşınmazın devamlı olarak murisin zilyet ve tasarrufunda bulunduğunu, davacının baskısına maruz kalan murisin bazı zamanlarda ihtiyacını gidermesi için taşınmazı onun kullanımına vermiş ise de mülkiyetini daima kendi üzerinde tuttuğunu, ölümü ile de taşınmazın mirasçılarına intikal ettiğini, bu nedenle kamulaştırılan bölümün bedelinin mirasçılara ödendiğini, fiili bir paylaşımın bulunmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalılar … ve … vekili de taşınmazın satın alınması sırasında davacının yaptığı bir ödemenin bulunmadığını, yapılmış dahi olsa zamanaşımına uğradığını, taşınmazın murisin zilyetliğinde ve tasarrufunda bulunduğunu, satış bedelinin de muris tarafından ödendiğini, davacının kimi zamanlar ihtiyacım var diyerek taşınmazı kullanmak istediğini, murisin ihtiyaçları nedeniyle beş erkek çocuğuna kullandırdığı zamanlar olduğunu, bu kullandırmanın taşınmazın mülkiyeti ile ilgisi olmayıp tamamen destek amacı taşıdığını, taşınmazın paylaştırıldığı ve kız çocuklarına da başka haklar verildiği iddiasının gerçeği yansıtmadığını, kamulaştırma sonucunda müvekkillerine sadece tapudaki payları oranında ödeme yapıldığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Yerel Mahkemece, Kamulaştırma Kanununun 12. maddesinde “…Kısmen kamulaştırılan paylı mülkiyete konu taşınmaz mal, evvelce paydaşlar arasında fiilen bölünerek bir veya birkaç paydaşın tasarruf ve yararlanmasına bırakılmış ve yapılan kısmi kamulaştırma bu yerin tamamını veya bir kısmını kapsıyor ise, bu durumda kamulaştırmaya ilişkin işlemler sadece bu paydaş veya paydaşlar hakkında yürütülerek kamulaştırma bedeli payları oranında kendilerine ödenir. Pay veya paydaşların sadece bu kısım için dava hakları vardır. Taşınmaz malın kamulaştırılmayan kısmı üzerinde hakları kalmaz ve adları paydaşlar arasından çıkarılır. Kamulaştırılan bu yerler tapu sicilinde idare adına tescil olunur…” hükmünün düzenlendiği, 213 parselin ortak muris adına kayıtlı iken 20.10.2011 tarihinde kamulaştırıldığı, her bir mirasçıya 45.046,63’er TL kamulaştırma bedeli ödendiği, taşınmazın muris ölmeden önce erkek çocuklar arasında eşit olarak paylaştırıldığı, bu nedenle beş erkek kardeşin her birinin alması gereken kamulaştırma bedelinin eşit olarak 72.074,6TL olması gerektiği, davalı erkek kardeşlerin paylarına düşenden fazla bedel almadıkları, ancak davalı kız kardeşlerin taşınmazda payları olmamasına rağmen kamulaştırma bedeli aldıkları gerekçesiyle davalılar Mehmet ve İbrahim aleyhine açılan davanın reddine, davalılar Şükriye, Meryem ve Zekiye aleyhine açılan davanın ise kısmen kabulüyle 9.009,32’şer TL bedelin yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmiştir.

Karar davalılar Şükriye, Meryem ve Zekiye vekilince temyiz edilmiş, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde yer alan gerekçeyle bozulmuştur.

Mahkemece önceki gerekçelerle ilk hükümde direnilmiş, direnme kararı da aynı davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda davacı iddiasının kanıtlanıp kanıtlanamadığı, burada varılacak sonuca göre Özel Daire bozma kararında belirtildiği gibi davanın reddine karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü için konu ile ilgili yasal düzenleme ve kavramların kısaca açıklanmasında yarar vardır.

Hemen belirtmek gerekir ki; 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun “Kısmen kamulaştırma” kenar başlıklı 12. maddesinin beşinci fıkrası “…Kısmen kamulaştırılan paylı mülkiyete konu taşınmaz mal, evvelce paydaşlar arasında fiilen bölünerek bir veya birkaç paydaşın tasarruf ve yararlanmasına bırakılmış ve yapılan kısmi kamulaştırma bu yerin tamamını veya bir kısmını kapsıyor ise, bu durumda kamulaştırmaya ilişkin işlemler sadece bu paydaş veya paydaşlar hakkında yürütülerek kamulaştırma bedeli payları oranında kendilerine ödenir. Pay veya paydaşların sadece bu kısım için dava hakları vardır. Taşınmaz malın kamulaştırılmayan kısmı üzerinde hakları kalmaz ve adları paydaşlar arasından çıkarılır. Kamulaştırılan bu yerler tapu sicilinde idare adına tescil olunur…” hükmünü içermekte olup, anılan yasa maddesinin uygulanabilmesi için kamulaştırmaya konu taşınmazın paylı mülkiyete konu bir taşınmaz olması ve evvelce paydaşlar arasında fiilen bölünerek bir ya da birkaç paydaşın tasarruf ve yararlanmasına bırakılmış olması gerektiği çok açıktır.

Davaya konu 213 (yeni 1210) parsel sayılı taşınmaz ise miras bırakan Mustafa Odabaşı adına kayıtlı iken onun ölümüyle mirasçıları adına intikal etmiş ve tüm mirasçılar adına elbirliği mülkiyeti hükümlerine tabi iken kısmi bir kamulaştırma işlemine tabi tutulmuştur. TMK’nın 640. maddesine göre birden çok mirasçı bulunması hâlinde, mirasın geçmesiyle birlikte paylaşmaya kadar, mirasçılar arasında terekedeki bütün hak ve borçları kapsayan bir ortaklık meydana gelir. Mirasçılar terekeye elbirliğiyle sahip olurlar ve sözleşme veya kanundan doğan temsil ya da yönetim yetkisi saklı kalmak üzere, terekeye ait bütün haklar üzerinde birlikte tasarruf ederler.

Kamulaştırmaya konu taşınmazın paylı mülkiyet değil de elbirliği mülkiyetine tabi bir taşınmaz olması nedeniyle eldeki davada Kamulaştırma Kanununun 12. maddesinin beşinci fıkrasının uygulama olanağının bulunmadığı kuşkusuzdur.

Davaya konu taşınmazın miras bırakanın sağlığında erkek çocukları arasında paylaştırıldığı ve kamulaştırılan alanda kaldığı belirtilen 2.500 m2 yerin davacıya verilerek, bu yerin mülkiyetinin gerçekte ona ait olduğu iddiasına gelince; öncelikle belirtmek gerekir ki mülga 743 sayılı Medeni Kanunda (MK) olduğu gibi yürürlükteki 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nda da (TMK) “Tapu Sicili” sistemi kabul edilmiştir. Bu sistemde, taşınmazlar üzerindeki hakları göstermek üzere tapu sicili tutulur (m.997). Her taşınmaza kütükte bir sayfa ayrılır ve sayfa numaraları birbirini izler (m. 1000/1). Mülkiyet, irtifak hakları ve taşınmaz yükleri ile rehin hakları tapu kütüğüne tescil edilir (m.1008). Tescil, tasarrufa konu olan taşınmaz malikinin yazılı beyanı üzerine yapılır (m.1013/1). Kurulması kanunen tescile tabi ayni haklar, tescil edilmedikçe varlık kazanamaz (m.1021). Ayni haklar, kütüğe tescil ile doğar; sıralarını ve tarihlerini tescile göre alır (m.1022/1).

Uygulama ve öğretide; eşya üzerinde en geniş yetkiler sağlayan “ayni hak” olarak tanımlanan “mülkiyet hakkı”nın kazanılması da kural olarak tapu kütüğüne tescil ile mümkündür. Nitekim, TMK’nın “Taşınmaz mülkiyetinin kazanılması” kenar başlıklı 705. maddesinin birinci fıkrası “Taşınmaz mülkiyetinin kazanılması, tescille olur.” hükmünü taşımaktadır. Devam eden maddelerde ise taşınmaz mülkiyetinin kazanma yolları hüküm altına alınmış ve hukuki işlem yoluyla kazanmanın düzenlendiği 706. maddenin birinci fıkrasında; “Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmî şekilde düzenlenmiş olmasına bağlıdır.” denilmek suretiyle taşınmaz mülkiyetinin devrine ilişkin sözleşmelerin resmî şekilde yapılmadıkça geçerli olmayacağı öngörülmüştür.

Tapu Sicili Tüzüğünün 21. maddesinin birinci fıkrasına göre de sözleşme düzenlenmesi gereken işlemlerde resmî senet düzenlenir. Resmî senetler ise Tapu Kanununun 26. maddesi uyarınca tapu sicil müdürü veya tapu sicil görevlileri tarafından tanzim edilir.

Belirtmek gerekir ki; bir kimsenin tapuda kendi adına kayıtlı olan taşınmazı üzerindeki mülkiyet hakkını bir ya da birden çok çocuğuna devretmesi sağlar arasında yapılan bir tasarruf işlemi olup, yukarıdaki açıklamalar uyarınca bu devir ya da paylaştırmanın geçerli olması için resmî şekilde yapılması zorunludur. Somut olayda ise resmî şekilde yapılan bir devir ya da temlik işlemi bulunmamaktadır. Dava konusu taşınmaz 28.05.1970 tarihinde satış suretiyle miras bırakan adına tescil edilmiş ve öldüğü 27.10.2010 tarihine kadar onun adına kayıtlı kalmıştır.

Diğer taraftan miras bırakan, kanunun öngördüğü sınırlar içinde, mal varlığının tamamı veya bir kısmı üzerinde ölümünden sonra hüküm ve sonuç doğurmak üzere ölüme bağlı tasarrufta da bulunabilir. Bu şekilde kişinin iradesi, ölümünden sonrası için de hukuken değer taşıyacak ve sonuç doğuracaktır. Ne var ki ölüme bağlı tasarruflar da kendilerine özgü şekillere tabidir. Kanunda vasiyetname ve miras sözleşmesi dışında başka bir ölüme bağlı tasarruf şekli veya tipi düzenlenmemiştir. Burada da ayni haklarda olduğu gibi sınırlı sayı (numerus clausus) ilkesi geçerlidir. Bu nedenle ölüme bağlı hukuksal işlemlerde çok sıkı tasarruf şekilleri vardır. Miras bırakan ölüme bağlı tasarruf ile mirasçı atayabileceği gibi belirli bir mal da bırakabilir; ancak, somut olayda dava konusu taşınmazın 2.500 m2’lik bölümünün davacıya bırakıldığına dair ölüme bağlı bir tasarruf da bulunmamaktadır.

Ayrıca murisin ölümünden sonra, diğer mirasçıların dava konusu yerdeki paylarını davacıya devrettiklerine dair bir sözleşme de bulunmamaktadır. Kaldı ki, TMK’nın 677. maddesi uyarınca terekenin tamamı veya bir kısmı üzerinde miras payının devri konusunda mirasçılar arasında yapılan sözleşmelerin geçerliliği de yazılı şekle bağlıdır.

Tüm bu açıklama ve yasal düzenlemeler karşısında dava konusu iddianın tanık delili ile kanıtlanması olanağı bulunmamaktadır.

Hâl böyle olunca, yerel mahkemece yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı davanın reddine karar vermek gerekirken, tanık beyanları esas alınmak suretiyle baştan beri tapuda kayıtlı olan bir taşınmazın fiilen taksim edildiği gerekçesi ile önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Direnme kararının bu değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulması gerekir. (YHGK 22.11.2018 T, 2017/999 E., 2018/1757 K.)

TMK.’nun 2 ve 3. maddeleri uyarınca, herkes haklarını kullanırken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olup, başlangıçta kendisi de önceki yükleniciler ile inşaat sözleşmesi imzalayan ve diğer sözleşme yapan hissedarların taşınmazları gerçekten satmak niyetinde olmayıp ev sahibi olma niyetiyle devrettiklerini bilen davacının iyi niyetli olduğundan söz etmek de mümkün değildir.