Kavram Olarak Göçmen Kaçakçılığı Nedir?
Göçmen kaçakçılığı; doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollarla bir yabancıyı ülkeye sokmak veya ülkede kalmasına imkan sağlamak ya da Türk vatandaşı veya yabancının ülke dışına çıkmasına imkan sağlamak şeklindeki seçimlik hareketli bir suçtur.
Göçmen Kaçakçılığı Suçu Mevzuatımızda Nerede Düzenlenmiştir?
Soykırım suçu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 79. maddesinde düzenlenmiştir. Madde metni;
“Madde 79- (1) Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan;
a) Bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkan sağlayan,
b) Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkan sağlayan,
Kişi, beş yıldan sekiz yıla kadar hapis ve bin günden onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. (Ek cümle: 22/7/2010 – 6008/6 md.) Suç, teşebbüs aşamasında kalmış olsa dahi, tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.[27][28]
(2) (Ek fıkra: 22/7/2010 – 6008/6 md.) Suçun, mağdurların;
a) Hayatı bakımından bir tehlike oluşturması,
b) Onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi,
hâlinde, verilecek ceza yarısından üçte ikisine kadar artırılır.
(3) (Değişik:6/12/2019-7196/56 md.) Bu suçun; birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde verilecek ceza yarısına kadar, bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde verilecek ceza yarısından bir katına kadar artırılır.
(4) Bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.” şeklindedir.
Suçun Maddi Ve Manevi Unsurları Nelerdir?
Göçmen kaçakçılığı suçunun maddî unsurunu oluşturan hareketler, seçimlik şekilde sayılmıştır. Buna göre, doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan;
– Bir yabancıyı ülkeye sokmak veya,
– Bir yabancının ülkede kalmasına imkan sağlamak veya,
– Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkan sağlamaktır.
Bu seçimlik hareketlerden birden fazlasının bir arada bulunması, suçu tek suç olmaktan çıkarmaz.
Suçun manevî unsuru, fiilin doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî bir yarar elde etmek maksadıyla işlenmesidir. Suçun oluşması için menfaatin elde edilmiş olması gerekmez.
Madde gerekçesinde önemli açıklamalara yer verilmiştir. Buna göre;
Maddeye, Türkiye tarafından da onaylanan “Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi” ve “Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Protokol” hükümlerinin gereğini yerine getirmek üzere Tasarıda yer verilmiştir.
Maddî menfaat sağlamak üzere, genellikle suç örgütleri marifetiyle göçmenler başka ülkelere kaçırılmakta, yasal olmayan yollarla ülkeye sokulmakta ve bu örgütlerin eline düşen çaresiz insanlar, büyük ve bazen yaşam ve beden bütünlükleri bakımından onarılamayan zararlara uğrayabilmektedirler.
Maddenin birinci fıkrası göçmen kaçakçılığı suçunu oluşturan seçimlik hareketler tanımlamaktadır. Tanıma göre, doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollarla bir yabancıyı ülkeye sokmak veya ülkede kalmasına imkan sağlamak ya da Türk vatandaşı veya yabancının ülke dışına çıkmasına imkan sağlamak, seçimlik hareketli suç olarak tanımlanmıştır.
Bu itibarla, yasal olarak yurda girmiş olmakla beraber, Türkiye’de sürekli olarak oturmalarına yetkili mercilerce karar verilmemiş yabancıların ülkede kalmalarına imkan sağlamak da, bu suçu oluşturacaktır.
Suçun manevî unsuru, fiilin “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî bir yarar elde etmek maksadıyla” işlenmesidir. Suçun oluşması için, bu maksadın varlığı gerekli ve yeterlidir; ancak menfaatin elde edilmiş olması gerekmez. Bu unsur, suçu örneğin terör maksadıyla bazı kişileri ülkeye sokmak fiillerinden ayırmak olanağını vermektedir. Kaldı ki, bu suçta asıl mağdurlar, çaresizlik ve yoksullukları nedeniyle kendilerine bir ekmek kapısı açmak için çırpınan insanlardır.
İkinci fıkrada, göçmen kaçakçılığı suçunun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, verilecek cezaların yarı oranında artırılması öngörülmüştür.
Maddenin son fıkrasında, bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, tüzel kişi hakkında da bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunacağı öngörülmüştür.
6008 sayılı kanunla yapılan değişikliğin gerekçesine göre;
Göçmen kaçakçılığı suçunun ülkemiz içerisinde veya kara sularımız kapsamında işlenmesi durumunda, mahkemelerce suçun teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilmekte ve ceza indirimi yapılmaktadır. Bu durumda, yakalanan şüpheliler çoğunlukla tutuksuz yargılanmakta ve kısa süre içinde yeniden aynı suçu işlemekten dolayı yakalanmaktadırlar.
Maddeyle, Türk Ceza Kanununun 79 uncu maddesinin birinci fıkrasına “Suç, teşebbüs aşamasında kalmış olsa dahi, tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.” hükmünün eklenmesiyle, suçun teşebbüs aşamasında kalması hâlinde dahi, faillerin bundan dolayı tamamlanmış suç gibi cezalandırılması öngörülmekte ve böylelikle bu suçun işlenmesi hâlinde faillere en az üç yıl hapis cezası verilmesi sağlanmaktadır.
Diğer yandan, söz konusu 79 uncu maddeye ikinci fıkra olarak, suçun, mağdurların; hayatı bakımından bir tehlike oluşturması veya onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi hâlinde, verilecek cezanın yarısından üçte ikisine kadar artırılmasını öngören bir fıkra eklenmekte ve diğer fıkralar buna göre teselsül ettirilmektedir. Bu suretle, kaçak göçmenlerin kamyon kasalarında havasız olarak veya küçük kayıklarda kalabalık şekilde taşınması sırasında hayati tehlike oluşması veya ölüm gerçekleşmesi durumunda verilecek cezaların artırılması sağlanmaktadır.
7196 sayılı kanunla yapılan değişikliğin gerekçesine göre, Madde ile, göçmen kaçakçılığıyla mücadelede etkinliği arttırmak amacıyla suçun birden fazla kişi tarafından işlenmesi hâlinde mevcut cezaların yarısına kadar, örgüt oluşturarak işlenmesi hâlinde yarısından bir katına kadar artırılarak uygulanması öngörülmektedir.
7445 sayılı kanunla yapılan değişikliğin gerekçesine göre; Maddeyle, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 79 uncu maddesinin birinci fıkrasında değişiklik yapmak suretiyle, göçmen kaçakçılığı suçunu için verilen cezanın alt sınırı, üç yıldan beş yıla çıkarılmaktadır. Böylelikle, göçmen kaçakçılığı suçuyla daha etkin mücadele edilmesi ve caydırıcılığın sağlanması amaçlanmaktadır.
Bu suç ile korunmak istenen hukuki yarar karma nitelik göstermektedir. Bir yandan göçmenlerin mal varlığı ve vücut bütünlüğü gibi kişilere ait menfaatler, diğer yandan ise kamu düzeni, güvenlik ve ekonomi gibi ulusal ve uluslararası topluma ait menfaatler korunmaktadır.
Madde gerekçesinde de açıkça vurgulandığı üzere seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlenen göçmen kaçakçılığı suçuna ilişkin “Yabancının yasal olmayan yollardan ülkede kalmasına imkân sağlama” seçimlik hareketinde suçun maddi konusunu yalnızca yabancılar oluşturur. Yasa dışı yollarla ülkeye sokulan veya ülkeye yasalara uygun şekilde girmekle beraber (… süresinin dolması, çalışma veya ikamet tezkeresinin bulunmaması gibi nedenlerle) ülkede kalması için gerekli koşulları sağlamayan yabancıların sınır dışı edilmelerini engelleyici herhangi bir davranış (sahte pasaport, ikamet tezkeresi veya kimlik belgesi temini, barınacak yer veya … verme gibi) bu seçimlik hareket kapsamında değerlendirilmelidir.
Kaçak yollarla ülkeye sokulan göçmenler ucuz iş gücü yaratarak serbest piyasa ekonomisini bozmakta, sonuçta pek çok vatandaş işsiz kalabilmektedir. Göçmenleri kayıt dışı istihdam eden işletmeler de rakipleri karşısında avantaj elde etmekte ve haksız rekabete yol açmaktadırlar. Ayrıca göçmenlerin kayıt dışı çalışmaları vergi kayıpları doğurmakta, böylece kamu hizmetinin finansman kaynağı zarar gördüğünden bireylerin kamu hizmetinden yararlanma hakkı da ihlâl edilmektedir (Zeynel T. Kangal, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, DEÜ Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof Dr. Durmuş Tezcan’a Armağan, C. 21, Özel S., 2019, s. 230). (YCGK, 09/06/2020 T., 2018/116 E. , 2020/279 K.)
Madde gerekçesinde de açıkça vurgulandığı üzere seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlenen göçmen kaçakçılığı suçunda “Türk vatandaşı veya yabancının yasal olmayan yollardan yurt dışına çıkmasına imkân sağlama” hareketi bakımından netice, ülke karasuları, hava sahası veya kara sınırlarının dışına çıkılmasıyla gerçekleşmektedir. Burada suçun konusu yabancı olabileceği gibi Türk vatandaşı da olabilir. Öğretide “imkân sağlama” ifadesinden, göçmenin yurt dışına yasal olmayan yollardan çıkması için gerçekleştirilen her türlü faaliyetin anlaşılması (örneğin göçmenlerin sınıra götürülmesi, göçmenler sınır kapısından çıkarılacaksa oradaki görevlilerle rüşvet anlaşması yapılması, deniz yoluyla çıkarılacaksa tekne veya bot ayarlanması), failin suça iştirak anlamında yardım etmekten daha etkin bir role sahip olması gerektiği, yardım etme şekillerinden olan suç işlemeye teşvik veya suç işleme kararını kuvvetlendirme şeklindeki manevi iştirak şekillerinin bu suçun oluşması için yeterli olmadığı, TCK bakımından diğer yardım etme şekilleri olan, suçun nasıl işleneceği hususunda yol gösterme veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçların (ulaşım araçları, sahte pasaport, dağlık arazideki patikayı veya mayınsız alanı gösteren kroki) temini ve suçun işlenmesinden önce veya suçun işlenmesi sırasında yardımda bulunularak icrasını kolaylaştırmanın, “imkân sağlama” kavramı bağlamında suçun maddi unsurunu oluşturan hareketler olarak kabul edilmesi gerektiği görüşü bulunmaktadır (Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2017, 12. Baskı, s.65-66). (YCGK, 09/06/2020 T., 2018/116 E. , 2020/279 K.)
“Yabancının yasal olmayan yollardan ülkede kalmasına imkân sağlama” seçimlik hareketinde ise suçun maddi konusunu yalnızca yabancılar oluşturur. Yasa dışı yollarla ülkeye sokulan veya ülkeye yasalara uygun şekilde girmekle beraber (vize süresinin dolması, çalışma veya ikamet tezkeresinin bulunmaması gibi nedenlerle) ülkede kalması için gerekli koşulları sağlamayan yabancıların sınır dışı edilmelerini engelleyici herhangi bir davranış (sahte pasaport, ikamet tezkeresi veya kimlik belgesi temini, barınacak yer veya iş verme gibi) bu seçimlik hareket kapsamında değerlendirilmelidir. Ceza Genel Kurulunun 05.04.2011 tarihli ve 204-39 sayılı kararında da vurgulandığı üzere yasal olmayan yollardan yurt dışına çıkartılmak istenen bir göçmenin, bu amacın gerçekleştirilmesi için geçici olarak bir evde veya otelde saklanması eylemi, “yasal olmayan yollardan ülkede kalmaya imkân sağlama” şeklindeki seçimlik hareket değil, “göçmenin yurt dışına çıkartılmasına imkân sağlanması” biçimindeki seçimlik hareket kapsamında değerlendirilmelidir. “Ülkede kalmaya imkân sağlama”, başka bir ülkeye gitme amacı bulunmayan ve ülkemizde sürekli olarak kalmak isteyen göçmenlerin yasal olmayan yollardan ülkede kalmalarını sağlamaya yöneliktir. İmkân sağlama elverişli ortamı hazırlama anlamına da gelir. Dolayısıyla düzenlemelere uygun şekilde ülkede kalma hakkı olmayan yabancıların maddi menfaat karşılığında kalmalarına yönelik bir ortam oluşturma, örneğin onlara iş verme, barınacak yer temin etme, yabancının görevlilerce takibini zorlaştıracak şekilde ülke içinde yerini değiştirme veya saklama eylemleri ile suç oluşacaktır. (YCGK, 09/06/2020 T., 2018/116 E. , 2020/279 K.)
Diğer taraftan olay tarihinde yürürlükte bulunan 4817 sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun’un 21. maddesinin üçüncü fıkrasında; “Çalışma izni bulunmayan yabancıyı çalıştıran işveren veya işveren vekillerine her bir yabancı için iki milyar beşyüz milyon lira idarî para cezası verilir.” denilmektedir. Anılan Kanun 13.08.2016 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6735 sayılı Uluslararası İşgücü Kanun’u ile yürürlükten kalkmış olup 6735 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 5. fıkrasında da çalışma izni olmaksızın yabancı çalıştıran işveren veya vekili hakkında her bir yabancı için idari para cezasına hükmedileceği düzenlenmiştir. Buna göre, fail, yasadışı yollardan ülkede bulunan yabancıyı çalışma izni olmaksızın çalıştırmışsa, göçmen kaçakçılığı suçunun seçimlik hareketlerinden bir yabancının ülkede kalmasına imkân sağlamayı da gerçekleştirmiş olur. Bu sebeple yasa dışı yollardan ülkede bulunan yabancıyı daha sonra izinsiz çalıştıran kişi hem TCK’nın 79. maddesini ihlal etmekte hem de çalışma izni bulunmayan yabancıyı çalıştırma kabahatini gerçekleştirdiğinden bu gibi durumlarda failin Kabahatler Kanunu’nun 15. maddesinin 3. fıkrasındaki düzenleme uyarınca sadece suçtan dolayı sorumlu tutulması gerekmektedir. Dolayısıyla çalışma izni bulunmayan yabancıyı çalıştırma kabahati ancak ülkede yasal yollardan bulunan yabancılar açısından söz konusu olabilecektir. (YCGK, 09/06/2020 T., 2018/116 E. , 2020/279 K.)
Suçun Faili Ve Mağduru Kimlerdir?
Bu suçun faili herkes olabilir. Fail olmak için ek bir nitelik aranmamıştır.
Doktrinde göçmenlerin suçun konusu değil mağduru olduğunu savunanlar da vardır ancak Yargıtay’ın güncel kararlarına göre suçun mağduru toplumu oluşturan herkes olup, suçun konusu ise göçmenlerdir. Yargıtay 4.Ceza Dairesi’nin, 28/09/2022 tarih ve 2021/26208 Esas- 2022/18385 Karar sayılı kararı şu şekildedir: “Göçmen kaçakçılığı suçunda, göçmenlerin suçun mağduru olmayıp, suçun konusunu oluşturduğu ve göçmen sayısının, temel cezanın belirlenmesi sırasında alt sınırdan uzaklaşılırken dikkate alınması gerektiği gözetilmeden, sanık hakkında TCK’nın 43/2. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi kanuna aykırıdır”
Suçun Nitelikli Halleri Nelerdir?
22/07/2010 tarihinde yürürlüğe giren 6008 sayılı kanunla TCK madde 79’a eklenen fıkraya (TCK m 79/2) göre suçun, mağdurların hayatı bakımından bir tehlike oluşturması ya da mağdurlar onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi halinde verilecek ceza yarısından üçte ikisine kadar artırılır. Gene 24/12/2019 tarihinde yürürlüğe giren 7196 sayılı kanunla madde metnine eklenen TCK m 79/3’e göre göçmen kaçakçılığı suçunun birden fazla kişi tarafından işlenmesi de nitelikli hâl olarak düzenlenmiştir ve bu halde verilecek ceza yarısına kadar artırılır. TCK m 79/3’e göre suçun örgüt halinde işlenmesi de nitelikli haldir.
Suçun Örgüt Halinde İşlenmesinin Sonuçları Nelerdir?
24/12/2019 tarihinde yürürlüğe giren 7196 sayılı kanunla madde metnine eklen TCK m 79/3’e göre göçmen kaçakçılığı suçunun bir örgütün faaliyeti kapsamında işlenmesi, cezayı artıran nitelikli hâl olarak düzenlenmiştir. Buna göre, suçun bir örgütün faaliyeti kapsamında işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarısından bir katına kadar artırılır.
Suçun Takibi Şikayete Bağlı Mıdır?
Suçun takibi şikayete bağlı değildir. Bu suç resen soruşturulur ve kovuşturulur.
Suçu Kovuşturmayla Görevli ve Yetkili Mahkeme Neresidir?
Suçu kovuşturmaya görevli mahkeme asliye ceza mahkemeleridir. Yetkili mahkeme suçun işlendiği yer mahkemesidir. Buna göre göçmenlerin yurtdışına çıkarıldığı veya yurda sokulduğu yahut buna teşebbüs edildiği yer mahkemesi yetkili mahkemedir. Yurt içinde yasadışı olarak kalmalarına imkân sağlama eylemlerinde ise, bu imkanın sağlandığı yer mahkemeleri yetkilidir. Yetkili yerle ilgili tereddüt hâlinde, CMK m.13 hükmü uygulanmalıdır.
Suçun Yaptırımı Nedir?
Suçun basit halinin yaptırımı 5 yıldan 8 yıla kadar hapis ve bin günden onbin güne kadar adlî para cezasıdır. Burada hem hapis hem de adlî para cezası öngörülmüştür. Hâkim ikisine birlikte hükmedecektir.
TCK m. 79/2 hükmü kapsamındaki nitelikli hallerde verilecek ceza yarısından üçte ikisine kadar artırılacaktır. Bu nitelikli hâller 25/07/2010 tarihinde yürürlüğe giren 6008 s. kanunla getirildiğinden, bu tarihten önceki eylemlerde artırım hükmü uygulanmayacaktır. TCK m. 79/2 hükmünde yazılı nitelikli hallerden birden fazlasının aynı olayda gerçekleşmesi hâlinde, bir kez artırım yapılmalı, temel ceza belirlenirken alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmelidir.
24/12/2019 tarihinde yürürlüğe giren 7196 s. kanunla maddenin üçüncü fıkrası değiştirilmiş ve suçun; birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde verilecek ceza yarısına kadar, bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde verilecek ceza yarısından bir katına kadar artırılır haline getirilmiştir. Değişiklik öncesinde, söz konusu hükümde sabit bir artırım oranı öngörülmüştü. Lehe kanun ilkesi gereği ceza belirlenirken suç tarihinde yürürlükte bulunan madde metinlerine göre hareket etmek gerekir.
Zamanaşımı Süresi Ne Kadardır?
Bu suçun dava zamanaşımı süresi suçun işlendiği tarihten itibaren 15 yıl; ceza zamanaşımı süresi ise 20 yıldır.
Göçmen Kaçakçılığı Suçunda Erteleme ve Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması (HAGB) Mümkün müdür?
Göçmen kaçakçılığı suçunda verilecek ceza miktarı itibariyle HAGB ve erteleme hükümlerinin uygulanması mümkün görünmemektedir.
GÖÇMEN KAÇAKÇILIĞI SUÇUNDA YARGITAY UYGULAMASI
Maddî menfaat şartı
TCK’nın 79/1. maddesinde, doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, göçmen kaçakçılığı suçunun, bir yabancının yasal olmayan yollardan ülkeye sokulması, bir yabancının yasal olmayan yollardan ülkede kalmasına imkan sağlanması veya bir Türk veya yabancının yasal olmayan yollardan yurt dışına çıkmasına imkan sağlanması biçimindeki seçimlik hareketlerden biriyle işlenebileceği düzenlenmiştir. Sanıkların üzerlerine atılı göçmen kaçakçılığı suçunun unsuru olan doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat temin edilmesinin, somut olayda ne şekilde gerçekleştiği ve sanıkların eylemlerinin TCK’nın 79/1-a maddesi kapsamında kalıp kalmadığı tartışılmadan ne şekilde yabancıların yurt dışına çıkmasına imkan sağlama olarak kabul edildiği yargıtay denetimine olanak verecek biçimde gerekçelendirilmeden ve tensip zaptının 5 numaralı bendinde … Asliye Ceza Mahkemesinin 2014/1320 esas sayılı dosyasındaki 24. numaralı eyleme ilişkin tape kayıtlarının istenilmesine dair ara karar kurulduğu halde bahse konu iletişim tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına ilişkin tutanakların ve mahkeme kararlarının aslı ya da onaylı suretleri dosya içerisine alınmadan eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile hükümler kurulması kanuna aykırıdır (Y4.CD, 12/10/2022 T., 2021/30601 E., 2022/19621 K.)
Maddî menfaat konusu netleştirilmelidir
Sanıkların aşamalarda, olay nedeniyle maddi menfaat elde etmediklerine, yardım için yaptıklarına dair savunmaları, mağdurların sanıklara maddi bir karşılık vermediklerine, onların da bu yönde bir talebi olmadığına dair sanıkları doğrulayan beyanları ve doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek saikiyle hareket ettiklerinin delillerle somutlaştırılmaması karşısında, atılı suçu işlediklerine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve cezalandırmaya yeterli delil bulunmaması nedeniyle şüpheden sanık yararlanır ilkesi uyarınca sanıkların beraati yerine yerinde olmayan gerekçeyle hükümler kurulması kanuna aykırıdır. (Y4.CD, 21/09/2022 T., 2021/22682 E., 2022/17494 K.)
Mültecileri inşaatta çalıştırmak
Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09/06/2020 tarihli ve 2018/9-116 E. ve 2020/279 K. K. sayılı kararında özetle; sanığın, yasal olmayan yollardan Türkiye’ye giren, ikamet ya da çalışma izinleri olmayan, başka bir ülkeye gitme amacı bulunmayan ve ülkemizde sürekli olarak kalmak istedikleri anlaşılan Afganistan uyruklu göçmenleri, kaçak olduklarını bildiği hâlde inşaat işlerinde istihdam etmek ve bu şahısların ülke içerisinde bir yerden başka bir yere gitmelerine aracı olmak suretiyle göçmenlerin yasal olmayan yollardan ülkede kalmalarına imkân sağlaması, kayıt dışı olarak çalıştırdığı göçmenler yönüyle sigorta ve vergi masrafları yükümlülüğünün bulunmaması, haksız bir şekilde işlerine son vermesi hâlinde kaçak işçilerin sınır dışı edilme korkusuyla haklarını arayamayacak olmaları ve bu sayede tazminat ödeme gibi yükümlülüklerden kurtulması gibi avantajlar sayesinde doğrudan ve dolaylı olarak menfaat elde ettiğinden, TCK’nın 79. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki göçmen kaçakçılığı suçunun tüm unsurlarıyla sabit olduğu belirtilmiştir (Y4.CD, 04/11/2020 T., 2020/7843 E., 2020/14998 K.)
Kendi uyruğunda olunan ülkeye girilmesi-suç oluşturmaması
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek Dört Numaralı Protokol’ün 3. maddesinde ise hiç kimsenin, uyruğunda bulunduğu devletin ülkesine girme hakkından yoksun bırakılamayacağı düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler ile yabancı uyruklu göçmenlerin kendi vatandaşlığını taşıdığı ülkeye gidebilmek amacıyla sanık ile anlaşmış olmaları hususu birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu yabancıların TCK’nın 79. maddesindeki suçun konusunu oluşturmadığı ve göçmen kaçakçılığı suçunun yasal unsurlarının somut olayda gerçekleşmediği anlaşılmakla, dairemizin istikrar kazanan “bir kimsenin uyruğu bulunduğu devlet ülkesine yasadışı yollarla sokulması” eyleminin göçmen kaçakçılığı suçunu oluşturmayacağı biçimindeki kabulü de dikkate alındığında, CMK’nın 223/2-a maddesi uyarınca sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken yerinde olmayan gerekçeyle mahkumiyet kararı verilmesi kanuna aykırıdır (Y4.CD, 09/11/2022 T., 2022/4151 E., 2022/22213 K.)
Manevî unsur-göçmen kaçakçılığı
Sanıkların aşamalarda, olay nedeniyle maddi menfaat elde etmediklerine, yardım için yaptıklarına dair savunmaları, mağdurların sanıklara maddi bir karşılık vermediklerine, onların da bu yönde bir talebi olmadığına dair sanıkları doğrulayan beyanları ve doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek saikiyle hareket ettiklerinin delillerle somutlaştırılmaması karşısında, atılı suçu işlediklerine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve cezalandırmaya yeterli delil bulunmaması nedeniyle şüpheden sanık yararlanır ilkesi uyarınca sanıkların beraati yerine yerinde olmayan gerekçeyle hükümler kurulması kanuna aykırıdır (Y4.CD, 21/09/2022 T., 2021/22682 E., 2022/17494 K.)
Göçmenlerin bulunmaması-beraat kararı verilmesi
Kaçak göçmenlerin beyanlarının alınamaması, sanığın, yol kenarında gördüğü yabancıları yardım amacıyla kısa bir mesafe taşıdığı ve onlardan para almadığı yönündeki suçlamayı inkar eden savunmasının aksinin dosya kapsamında ispatlanamaması karşısında, göçmen kaçakçılığı suçunun manevi unsuru olan “fiilin doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî bir yarar elde etme” maksadının somut olayda ne şekilde gerçekleştiği kararda tartışılmadan eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle mahkumiyet kararı verilmesi kanuna aykırıdır (Y4.CD, 21/09/2022 T., 2021/27636 E., 2022/17663 K.)
Şoförün haberinin olmaması
Ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi uyarınca, sanığın üzerine atılı suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesidir. Gerçekleşme şekli kuşkulu ve tam olarak aydınlatılmamış olaylar ve iddialar sanık aleyhine yorumlanarak mahkumiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkumiyeti yargılama aşamasında toplanan ihtimali kanıya değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Bu açıklamalar ışığında, somut olay incelendiğinde, sanığın aşamalardaki savunmalarında göçmenlerin kullandığı tırın dorse kısmına nasıl bindiklerini bilmediğini, kolluk tutanağında belirtilen eylemin ikrarına yönelik sözleri söyleyecek yeterlilikte Türkçe bilmediğini savunması, mağdur göçmenlerin ise, … isimli kişinin taksi ile kendilerini tırın yanına getirdiğini, sessiz olmaları ve dikkat çekmemeleri konusunda uyardığını ve tırın dorsesine bu kişinin bindirdiğini, tıra binerken de tır şoförünü görmediklerini, sanığın … isimli kişi ile görüşmesinin de olmadığını, sanığı ilk defa yakalandıktan sonra gördüklerini beyan etmeleri ve tutanak tanığı …’ın beyanlarında geçen sanığın ikrara yönelik olduğu iddia edilen sözlerinin kolluk tarafından düzenlenen tutanakta yer almadığının anlaşılması karşısında, dorseyi taşıyan çekicinin sürücüsü olan sanığın aşamalarda değişmeyen ifadesinin aksine kaçak göçmenlerin sanığın bilgisi dahilinde dorseye alındığına ya da göçmenlerin dorseye bindiren şahıslarla sanığın bağlantısının olduğuna ve bu şekilde sanığın göçmen kaçakçılığı eyleminde bulunduğuna dair mahkumiyetine yeterli, her türlü şüpheden, uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden, yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle yazılı şekilde hükümler kurulması kanuna aykırıdır (Y4.CD, 03/11/2022 T., 2021/11747 E., 2022/21811 K.)
TCK m. 79/2-a-Somut tehlike bulunması
Değişik ülke uyruklu 158 göçmenin, çok büyük bir kısmının ya tekneye binemeden ya da tekneden çıktıkları karada, çok az bir kısmının teknede ya da tekne ile kıyı arasındaki 15 metrelik mesafeyi yüzerken görülüp yakalanmaları, olay ve yakalama tutanaklarında, mağdurların anlatımlarında suçta kullanılan iki teknenin kapasitesinin yetersizliği nedeniyle göçmenlerin herhangi bir hayati tehlike yaşadıklarına dair bir tespit yada ifade bulunmaması karşısında, TCK’nın 79/2-a maddesinde düzenlenen ağırlaştırıcı sebebin uygulanabilmesi için “suçun mağdur ya da mağdurların hayatı bakımından bir tehlike oluşturması” koşulunu, sanıkların suç oluşturan eylemleri ile illiyet bağı bulunan “ Somut olarak meydana gelmiş hayati tehlike” olarak yorumlamak gerekirken, mahkemece göçmenleri başka ülkeye götürecek teknelerin güvenli taşıma için kapasitesinin göçmen sayısına göre yetersiz olduğu ve mağdurların hayatı bakımından tehlike oluşturacağı açıklanarak, mağdurların hayati tehlike geçirme ihtimaline binaen söz konusu ağırlaştırıcı sebebin uygulanması kanuna aykırıdır (Y18.CD, 29/06/2015 T., 2015/25459 E., 2015/3621 K.)
Ayrı ayrı suç oluşturması-zincirleme suç tartışması
Sanık hakkında farklı tarihlerde ve farklı göçmenlere yönelik gerçekleştirilen eylemleri nedeniyle ayrı ayrı hüküm kurulması gerekirken zincirleme suç hükümleri uygulanarak eksik ceza tayin edilmiş, suçun işleniş biçimi, sanığın kasta dayalı kusurunun yoğunluğu, olayın meydana geliş şekliyle göçmen sayısı dikkate alınarak temel ceza belirlenirken alt sınırdan uzaklaşılması gerekirken ceza alt hadden tayin edilmiş ise de, aleyhe temyiz olmadığından bozma yapılamayacağı gözetilmelidir. (Y4.CD, 18/10/2022 T., 2021/19836 E., 2022/20028 K.)
Zincirleme suç
Sanık hakkında TCK’nın 43. maddesi kapsamında bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda göçmen kaçakçılığı suçunu işlediğine ilişkin dava açılıp açılmadığı tespit edilmeden, dava açıldığı taktirde bu dava dosyasının aslı dosya içerisine getirtilip incelenerek ve yargıtay denetimine olanak verecek şekilde onaylı sureti dosya içerisine eklenerek, sonucuna göre sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma imkânı da tartışılarak, sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik soruşturma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması kanuna aykırıdır. (Y4.CD, 26/09/2022 T., 2021/43972 E., 2022/18080 K.)