Ergin olmayan çocuk hukuken anne ve babanın velayetine tabidir. Yasal ve haklı bir sebep olmadıkça velayet ana veya babadan alınamaz.
Ergin olmayan çocuklar olarak 18 yaşını tamamlamayanlar, evlenme sonucunda ergin kılınmayanlar ve mahkeme kararı ile ergin kabul edilmeyenleri anlamak gerekmektedir.
Kısıtlı olan ergin çocuklar da ana ve babanın ya da mahkemece vasi atanmış ise onların velayet veya vesayeti altındadırlar. Akıl hastalığı bulunan kişiler bu kapsamdadır.
I. Ana Baba Evli ise Velayet
Evlilik birlikteliğinde anne ve baba velayeti müştereken ve birbirine bağımlı olmadan kullanırlar. Ayrılık halinde veya ortak yaşamın sona ermesi halinde velayet anne ve babadan birisine hakim kararı ile verilebilir. Velayet, anne ve babadan birisinin ölmesi halinde sağ kalan eşe; boşanma halinde ise mahkemece kedisine bırakılan tarafa aittir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu
“III. Geçici önlemler
Madde 169- Boşanma veya ayrılık davası açılınca hâkim, davanın devamı süresince gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına, geçimine, eşlerin mallarının yönetimine ve çocukların bakım ve korunmasına ilişkin geçici önlemleri re’sen alır.”
Boşanma sonrasında velayetin anne ve babadan birisine verilmesi gerekir.
Velayetin düzenlenmesine ve velayete ilişkin var olan koşulların gerektirdiği kararların alınmasında çocuğun üstün yararı dikkate alınır. Çocuğun üstün yararı ve çocuğun korunması hakimce değerlendirilir ve velayet kamu düzenine ilişkin bir konu olup, re’sen araştırma ilkesine tabi olan bir konudur.
Velayetin düzenlenmesi konusu çekişmesiz yargı işlerinden kabul edilmektedir.
II. Ana Babanın Evli Olmaması Halinde Velayet
Anne ve baba evli değilse velayet anneye aittir. Nikahsız ilişkinin sonucu doğan ve nüfusa kaydedilen çocuğun velayeti anneye verilir.
Anne 18 yaşından küçükse, ergin değilse, kısıtlıysa veya ölmüşse ya da velayet kendisinden alınmışsa hakim ya vasi atar ya da velayeti babaya verir.
III. Boşanma Sonrasında Velayetin Verilmesi
Boşanmanın doğal bir sonucu da velayetin anne ve badan birisine verilmesidir, müşterek çocuk varsa bu konuda hakim tedbiren karar almak zorundadır.
Velayetin değerlendirilmesinde çocukla anne ve baanın ilişki durumu, çocuğun gelişimi ve eğitimi bakımından sosyal, ekonomik ve kültürel koşulları sağlamada hangi ebeveynin daha uygun konumda olduğu, anne ve babanın yaşam düzeyleri ve şekilleri, ahlaki değer yargıları, sosyal konumları gibi bir dizi koşul çocuğun üstün yararı bakımından dikkate alınmalıdır.
Çocukların birden fazla olması halinde anne ve babaya çocukların ayrı ayrı velayetinin verilmesi söz konusu olabilir. Bununla ilgili menfaatleri de hakim değerlendirecektir. Ancak Yargıtay’ın genel olarak uygulamasında kardeşlerin birbirinden ayrılmaması ilkesine bağlı kalındığı ve velayetin birlikte tek bir ebeveyne verildiği görülmektedir.
Velayetin kime verileceği konusunda uzman raporu da alınabilir. Velayet, askıda bırakılamaz bir konudur.
IV. Müşterek Velayet Konusu (Ana ve Babaya birlikte Velayetin Verilmesi)
Ortak velayet, hukukumuzda açıkça düzenlenmeyen ancak boşanma sonrasında çocuğa ilişkin kararların alınması ve uygulanmasında geçerliliği bulunan bir velayet şekli olarak kabul edilmektedir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu, velayeti boşanma ve ayrılık halinde anne ve babadan birine verilmesi gerektiği şeklinde düzenlemiştir. Kanun, “ortak velayeti” açıkça benimsememiş, ancak son dönemde ortak velayet mukayeseli hukuğun bir düzenlemesi olarak Türk Hukukunda gündeme gelmiş olup, ortak velayetin kamu düzenine aykırı olmadığı ve çocuğun üstün yararının gerektirdiği şeklinde bazı yargı kararları bulunmaktadır.
“De facto” bir şekilde ortaya çıkan ortak velayet konusu, henüz yasal bir altyapıya ülkemizde sahip değildir. TMK, çocuğun yararı ve çocuğa dair hak ve menfaatlerin korunması bakımından velayetin anne veya babada kalması yönünde düzenleme içermektedir.
Bununla birlikte çocuğa dair kararın alınmasında velayetin kendisine verildiği ebeveyn, diğer ebeveynin görüş ve kararlarını da dikkate almak durumundadır. Çocuğa dair iş ve işlemler yapılırken uygulanması gereken bu yöntem, ortak velayetin fiilen varlığının bir kanıtıdır.
V. Velayetin Kaldırılması
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu
“III. Velâyetin kaldırılması
1. Genel olarak
Madde 348- Çocuğun korunmasına ilişkin diğer önlemlerden sonuç alınamaz ya da bu önlemlerin yetersiz olacağı önceden anlaşılırsa, hâkim aşağıdaki hâllerde velâyetin kaldırılmasına karar verir:
1. (Değişik: 1/7/2005-5378/38 md.) Ana ve babanın deneyimsizliği, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri sebeplerden biriyle velayet görevini gereği gibi yerine getirememesi.
2. Ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklaması.
Velâyet ana ve babanın her ikisinden kaldırılırsa çocuğa bir vasi atanır.
Kararda aksi belirtilmedikçe, velâyetin kaldırılması mevcut ve doğacak bütün çocukları kapsar.”
Kanunda düzenlenen belirli hallerin varlığı halinde anne ve badan birisine tevdi edilmiş bulunan velayetin kaldırılması mahkemeden talep edilebilir. Kanun koyucu sayma yoluyla değil geniş kapsamlı olarak velayetin kaldırılmasını düzenlemiş ve bu konuda hakime somut olayın durumuna göre takdir hakkı tanımıştır.
Türk hukukunda boşanma ve ayrılık halinde velayetin anneye verilmesi genel ve olağan uygulamadır. Anneden velayetin alınabilmesi bakımından deneyimsizliği, hastalıkları, çocuktan başka bir yerde bulunması ya da bulunmak istemesi, çocuktan uzak durması, çocuğa ilgi göstermemesi, çocuğa karşı yükümlülüklerini yerine getirmemesi gibi konularda Mahkemece tespit yapılması gereklidir.
Annenin çocuğun gelişimine aykırı ve anne olarak tasvibi mümkün olmayan ve toplumda olumsuz karşılanan eylem ve ilişikilerde bulunması dahi velayetin kendisinden alınmasında çoğu zaman dikkate alınmayan ve annenin çocukla velayet ilişkisi bakımından zararlı kabul edilmeyen konulardır.
Velayetin anneden alınması, kendine özgü ve her olay bakımından ayrı ayrı ve bütün boyutları ile değerlendirilmesi gereken bir konu olup, öncelikle velayetin anneden alınmasını gerektiren sebeplerin varlığı, sonrasında bu sebeplerin tespiti ve ispatlanması ile kararı verecek Mahkemeye sunulması önem taşır. Ancak bu şekilde yapılan her başvuru da Mahkemece yerinde ve çocuğun yararı bakımından olumlu bir başvuru olarak değerlendirilmeyebilir.
Velayetin kaldırılması, ana ve babanın çocuklarına bakım ve eğitim giderlerini karşılama yükümlülüğünün devamına engel olmaz (TMK Md. 350/1).
Velayetin kaldırılması doğmuş veya doğacak bütün çocukları kapsar.
Velayetin kaldırılmasına esas alınan gerekçeler ortadan kalkmışsa hakim istem üzerine velayeti talep eden ve önceden velayetin verildiği ebeveyne geri verir.
Velayetin kaldırılması talepte bulunanın oturduğu yerdeki Aile Mahkemesinde açılan bir davadır ve çekimesiz yargı işlerinden olup basit yargılama usulüne tabidir.
