5237 sayılı Türk Ceza Kanunu
“Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma
Madde 190- (1) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırmak için;
a) Özel yer, donanım veya malzeme sağlayan,
b) Kullananların yakalanmalarını zorlaştıracak önlemler alan,
c) Kullanma yöntemleri konusunda başkalarına bilgi veren,
Kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis ve bin günden onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını alenen özendiren veya bu nitelikte yayın yapan kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis ve bin günden onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(3) Bu maddede tanımlanan suçların tabip, diş tabibi, eczacı, kimyager, veteriner, sağlık memuru, laborant, ebe, hemşire, diş teknisyeni, hastabakıcı, sağlık hizmeti veren, kimyacılıkla veya ecza ticareti ile iştigal eden kişi tarafından işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.”
5237 sayılı TCK’nın 190/2 maddesinde düzenlemiş bulunan ve uyuşturucu madde ile ilgili diğer suçlardan ayrılan bir suçtur.
TCK Md. 190/2 düzenlemesi, “alenen uyuşturucu madde kullanımını özendirme” veya “buna dair yayın yapmayı” cezalandırmaktadır.
Madde hükmü “Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını alenen özendiren veya bu nitelikte yayın yapan kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis ve bin günden onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.” şeklindedir.
Kanun koyucu özendirmek ya da yayın yapmak fiillerini ayrı ayrı suç olarak tanımlamıştır. Bu haliyle bu suç seçimlik hareketli bir suçtur.
Fiilin belirsiz sayıda kişi tarafından bilinebilir şekilde işlenmesi halinde suç oluşacaktır. Alenen özendirme bir kişiyi uyuşturucu kullandırmaya heveslendirmek anlamına gelir. Suçun oluşması için failin özendirici davranışta bulunması yeterlidir. Ayrıca kişinin uyuşturucu kullanmış olması aranmaz. Suç sırf hareket suçudur. Alenen özendirici yayın yapmak ise suçun ikinci seçimlik hareketini oluşturur.
TCK m.190/2 kapsamında suçtan bahsedebilmek için, öncelikle uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımını özendirecek bir fiil gerekir. Türk Dil Kurumu tarafından teşvik etmek olarak tanımlanan “özendirmek”; uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılması konusunda muhatapları teşvik etmek, onları isteklendirmek ya da bu davranışta bulunmaları yönünde kışkırtmak anlamında kullanılmıştır.
Özendirmede; kişiyi uyuşturucu madde almaya teşvik, tahrik ederek, kişide uyuşturucuya karşı sıcak duygular uyandırma, kullanılmasına etki etmek söz konusudur. Özendirme; sözle, yazıyla, resimle olabileceği gibi, yayın yoluyla da gerçekleştirilebilir.
TCK m.190/2’de tanımlanan suç, neticeye bağlı ve özendirmeye dair soyut tehlikenin değil, özendirmenin somut tehlike biçiminde varlığını ve bunun tespitini aramaktadır.
Ayrıca “alenen özendirme” fiilinin neticesinin gerçekleştiği; kime, neye, hangi zamana ve kritere göre belirlenecektir? Somut anlamda bir tehlikeye sebep olunup olunmadığı da tespit edilmek durumundadır. Soruşturma kapsamında “somut tehlike”nin varlığı, bir araştırma ve tespit ile belirlenmiş olmalıdır. Suçta cezalandırma için somut tehlikenin aranması gerektiği doktrinde kabul edilmektedir.
TCK m.190/2’de tanımlanan suçun manevi unsuru genel suç işleme kastıdır. Bu hükümde tanımlanan suçun oluşması için, failin fiilini aleni bir şekilde madde kullanımını özendirme kastı ile gerçekleştirmesi gerekir, ancak bu eyleminin arkasındaki maksadın suçun oluşmasında bir etkisi yoktur.
Kanun koyucu; madde kullanımına özendirmeyi bir özel kast hali olarak değil, genel suç işleme kastına göre düzenlemiştir. Burada geçen özendirme kastla işlenebilir, yani fail hareket ile neticeyi bilerek ve isteyerek gerçekleştirmelidir. Failde madde kullanılmasına bir başkasını özendirme kastı yoksa, TCK m.190/2’de düzenlenen özendirme suçu da oluşmayacaktır.
Özendirmede Aleniyet Olmalıdır
Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımını özendirmenin yukarıda belirtilen Kanun maddesi kapsamında suç oluşturabilmesi için özendirmenin ALENİ OLMASI gerekir, aksi halde uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımını özendirmek suç oluşturmayacaktır. Aleniyetin oluşmasında; failin özendirme fiilini, belirsiz ve birden fazla kişi tarafından duyulmasına olanak sağlayacak şekilde gerçekleştirmesi gerekir. Çünkü madde kullanımına özendirme bir tehlike suçudur ve suçun gerçekleşmesi için suça konu eylemin belli bir kişi veya kişiler tarafından öğrenme olanağının varlığı yeterlidir.
Suçun oluşabilmesi aleniyet unsurunun varlığına bağlanmıştır. Aleniyet kanunda tanımlanmış değildir. Fakat bu kavram doktrinde (Tezcan/Erdem/Önok) “Fiilin belirli olmayan ve birden fazla kişiler tarafından algılanma olanağının bulunmasıdır. Belirsiz sayıdaki kişiler tarafından işitilebilecek, görülebilecek ve algılanabilecek bir ortamda veya çok sayıda kişinin öğrenmesini sağlayacak herhangi bir araçla işlenirse aleniyet var olduğunu ifade edebiliriz” ifadeleriyle tanımlanmıştır.
Fiilin belirsiz sayıda kişi tarafından bilinebilir şekilde işlenmesi halinde suç oluşacaktır. Failin aleniyet unsurunu bilmesi gerekir. Bilmeden kayda alınıp bu kayıtları yayınlanan kişi maddede belirtilen suçu işlemiş sayılmaz. Zira suçun manevi unsurunu kast oluşturur.
“Özendirme Fiili” Bakımından Tartışma Bulunmamalıdır
Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımına özendirme suçunun oluşması için failin eylemini gerçekleştirirken, açık ve net bir şekilde madde kullanmaya özendirmeye yönelik genel suç işleme kastı ile hareket etmesi gerekir. Bu kastı ispat etme yükü, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımını özendirme suçunun oluştuğu iddiasını ortaya koyana aittir.
Özellikle son yıllarda sosyal medya araçlarından bu suçun işlendiği konusunda kollukça yapılan tespitler çerçevesinde soruşturmalar başlatılmakta ve kişiler hakkında İddianame ile suç isnat edilmektedir.
Ancak sosyal medya vasıtasıyla bu suçun işlendiğinin tespiti bakımından önem taşıyan bazı konular bulunmaktadır. Buna göre;
– Aleniyet kesbeden bir şekilde özendirme fiili işlenmelidir.
– Kişinin paylaşımları bakımından etkili olabilecek bir kitle olmalı ve suç teşkil eden paylaşımları bu kitle üzerinde etkili olma potansiyeli taşımalıdır.
– “Kitle Analizi” denilen kapsamda kişinin hedeflediği bir kitle olmadan uyuşturucuya özendirme fiili işlenemez.
– Bireysel temas ve iletişim bakımından “özendirme eylemleri”bin var olduğu açıklıkla belirlenmelidir.
– Özellikle bireysel iletişim araçlarında kullanılan ifadeler ve atılan mesajlar da bu kapsamda özendirici mahiyette değerlendirilebilir.
Suça İlişkin Yargı Kararları
Özellikle son yıllarda birçok kişi hakkında bu suçtan soruşturma başlatılmış ve haklarında İddianame düzenlenerek yargılama başlanmıştır. Bununla birlikte soruşturma ve kovuşturma aşamasında isnada ilişkin etkin bir savunma yapmak ve hukuki durumu bütünüyle analiz edip ortaya koymak gereklidir.
Konuya ilişkin Beraat Kararları da bulunmaktadır.
İlk derece Ceza Mahkemesince Sanık hakkında bahse konu suçtan mahkumiyet kararı verilmesi üzerine dosyaya bakan Ankara BAM 24. Ceza Dairesi’nin 10 Mart 2023 tarihli 2022/1491 E.N. ve 2023/245 K.N. sayılı Kararı’nda “Sanığın twitter sosyal paylaşım sitesinde …… bağlantılı adresindeki ….. rumuzlu twitter hesabında, 15 Ağustos 2017 tarihinde “benim eroinim senin eroinin ne farkeder” şeklinde paylaşımda bulunduğu, 16 Ocak 2019 tarihli paylaşımında esrar maddesi paylaştığı, 13 Aralık 2019 tarihli paylaşımında esrar hazırlayanın fotoğraf paylaşarak “gece mesaisi”şeklinde açıklama yaptığı, 15 Aralık 2019 tarihli paylaşımında “kaç tane LSD lazım ikimizi çift görebilmek için” şeklinde paylaşımda bulunduğu, 31 Aralık 2019 tarihinde extacy paylaşımı yaptığı, 18 Şubat 2020 tarihinde esrar paylaşımı yaptığı, 5 Mart 2020 tarihinde “kafam güzel…” şeklinde paylaşım yaptığı, 21 Aralık 2021 tarihinde kalp şeklinde esrar paylaşımı yaptığı, ayrıca bali ve esrara yönelik cümleler paylaştığı olayda, Atılı suçun oluşabilmesi için paylaşımların, kişide uyuşturucuya karşı olumlu duygular uyandırmaya, uyuşturucuya karşı nefret duygularını ortadan kaldırmaya, muhatapları uyuşturucu kullanmaya teşvik etmeye ve isteklendirmeye yönelik ve bu amaçları gerçekleştirmeye yeterli nitelikte olması zorunludur. Ayrıca, şahsın eylemini, uyuşturucu madde kullanımını teşvik edici nitelikte olduğunu bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesi gerekir. İddiaya konu olayda ise, yapılan paylaşımın içeriğinde uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımını özendirme, teşvik etme, isteklendirme veya kışkırtma ögelerinin bulunmadığı ve uyuşturucu madde kullanımını alenen özendirme suçunun unsurlarının oluşmadığı gözetilerek sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken, mahkûmiyetine karar verilmesi hukuka aykırı, sanık müdafiinin istinaf itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, ilk derece mahkemesinin sanık hakkındaki hükmünün CMK’nın 280. maddesinin 2. fıkrası gereğince kaldırılmasına,…” denilmiştir.
İsnad edilen eylem bakımından Kanun’da tarif edilen şekilde suçun işlendiği ve suçun tipikliğine dair unsurların tam olarak eylemde mevcut olduğu belirlenmiş olmalıdır. Özendirmenin kişiler üzerinde etkili olması bakımından seçimlik hareketli eylemin suçun oluşması bakımından “elverişli olması” gerekir.
Yargı kararları bakımından temel tartışma, eylemle suçun işlenip işlenmediğinin belirlenmesine yöneliktir. Buna dair sunulan deliller ve tespitler ile özendirmenin aleniyet kesbedecek şekilde işlendiği ispat edilmelidir.
Açıklanan çerçevede konu hakkında uzman avukat kadromuzudan hukuki yardım alabilirsiniz.
II. Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 1 Kasım 2019 tarihli Kararı, Esas : 2019/2071 Karar : 2019/6933
“…Mahkemece yaşı 15’ten küçük olduğu gerekçesiyle sanık hakkında TCK’nın 31/2. maddesi uygulanmış ise de sanığın nüfus kaydına göre 21.09.1995 doğumlu olduğu ve suç tarihi itibarıyla 15 yaşını bitirdiği dikkate alınarak yapılan incelemede;
Her ne kadar sanığın, …’yı uçucu özelliği bulunan … isimli yapıştırıcıyı kullanmaya özendirdiği iddia ve kabul olunmuş ise de; 5898 sayılı Uçucu Maddelerin Zararlarından İnsan Sağlığının Korunmasına Dair Kanunun 1, 2/1 ve 3/1 maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gereken bu yapıştırıcı maddenin 5237 sayılı TCK’nın 190/2. maddesinde tanımlanan “uyuşturucu madde kullanılmasını alenen özendirme” suçunun konusu olamayacağı gözetilmeden unsurları oluşmadığı gibi, eylemin sabit olduğuna ilişkin yeterli delil de bulunmayan atılı suçtan dolayı sanık hakkında beraat kararı verilmesi yerine, mahkûmiyet hükmü kurulması,
Sonuç: Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, 01/11/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”
III. Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 17 Eylül 2019 Tarihli Kararı, Esas: 2018/1933 Karar : 2019/5603
“…Dosyadaki bilgi ve belgelere göre; sanığın işyerine gelenlere uyuşturucu madde temin etmekten ibaret fiilinin sadece TCK’nın 188. maddesinin 3. fıkrasında yer alan suçu oluşturduğu ve bu suçtan da birlikte incelenen Dairemizin 2014/4199 esasına kayıtlı aynı Mahkemenin 2011/15 esas; 2012/116 karar sayılı dosyası üzerinden “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan dolayı mahkûmiyet hükmü kurulduğu, kurulan hükmün Dairemizin 2014/4199 esas; 2019/5602 karar sayılı ilamı ile onandığı anlaşıldığından, sanığın, uyuşturucu madde sattığı kişileri ya da başkalarını uyuşturucu madde kullanmaya alenen özendirdiği konusunda yeterli deliller gösterilmediği gibi, salt diğer sanık…. ile işyerinde uyuşturucu madde kullanması şeklinde gerçekleşen eyleminin de TCK’nın 190/2. maddesi kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmaması nedeniyle, ayrıca “uyuşturucu madde kullanılmasını alenen özendirme” suçunun unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden, hakkında beraat yerine mahkûmiyet hükmü kurulması,
Sonuç: Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, 17/09/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”
Açıklanan çerçevede konu hakkında uzman avukat kadromuzdan hukuki yardım alabilirsiniz.
