Hukuki el atma (Kamulaştırmama) ya da İmar Kanunundaki ifadesiyle kısıtlılık hali; taşınmazların imar planları ile kamu kullanımına (yeşil alan, dini tesis alanı, sağlık tesisi, ilköğretim tesis alanı vb.) ayrılması sonucunda maliklerin taşınmazda konut, ticaret vb. kullanımlara yönelik olarak yapılaşma imkânı bulunmaması veya mevcut yapılaşma şartlarının daha sınırlı olacak bir şekilde öngörülmesidir. Bu konuda daha çok yapılaşma yasağının bulunması durumunda sorun ortaya çıkmaktadır.
İmar planlarında kamu kullanımına ayrılan taşınmazların, malikleri tarafından kullanılamaması mülkiyet haklarının kısıtlanmasına yol açmaktadır. Bu kısıtlılık durumunun uzun yıllar devam etmesi mülkiyet hakkının ihlali anlamına gelmektedir. Fiili anlamda taşınmaza herhangi bir şekilde müdahale edilmemiş olsa da taşınmazın imar planı nedeniyle kullanılamaması hukuki el atma kabul edilmektedir. Bu durumlarda görevli mahkeme idare mahkemeleridir.
Bu uyuşmazlıklar kamulaştırmasız el atma davalarıyla karıştırılmamalıdır. Kamulaştırmasız el atma davalarında idareler fiili olarak taşınmaza müdahale etmektedirler. Hukuki el atma davalarında ise taşınmaza fiili bir müdahale yoktur. Bir idari işlem olan imar planı nedeniyle taşınmazın kullanılamaması hukuken kısıtlanması söz konusudur.
Taşınmazın imar planında park alanında kalması mülkiyet hakkını ihlal eder mi?
İmar planları, ülke, bölge ve kent verilerine göre kentsel işlevler arasında var olan ya da sağlanabilecek olanaklar ölçüsünde en iyi çözüm yollarını bulmak, belde halkının iyi yaşama düzeni ve koşulları sağlamak amacıyla kentin kendine özgü, yaşayış biçimi ve kararkteri, nüfus planı ve yapı ilişkileri, yörenin gerek çevresiyle ve gerekse çeşitli alanları arasında olan bağlantıları, halkın sosyal ve kültürel gereksinimleri, güvenlik ve sağlığı ile ilgili konular gözönüne alınarak hazırlanır. Koşulların zorunlu kıldığı biçim ve zamanda mevzuatta öngörülen yöntemlerle değiştirilebilir.
Bu tanımdan hareketle şehir planlamasının amacı gereği belirtilen kamusal alanların olması gerektiğidir. Yine asgari sınırının belki de Yönetmelikte öngörülenden daha fazla belirlenmesi gerektiği kabul edilebilir bir yaklaşımdır. Ancak bu yaklaşımın sergilenmesi sonucunda bireysel anlamda mülkiyet hakkının kullanımına mani olacak uygulamaların doğmasının engellenmesi gerekmektedir.
Her planlama bölgesinde zorunlu olarak ayrılması gereken söz konusu alanlar dışında şehircilik ilkeleri gereği, halkın sosyal ve kültürel gereksinimleri, güvenlik ve sağlığı ile ilgili konular göz önüne alınır. Kamu kullanımına ayrılacak nitelikte daha farklı fonksiyonların plan kararlarıyla üretilmesi de mümkündür.
Bütün bu belirlemelerin hukuki açıdan ihtiyaç olup olmadığı, belirlemelerde kamu yararı bulunup bulunmadığı hususu ayrı bir inceleme konusunu teşkil eder. Biz bu belirlemelerin hukuka uygun olduğu ve kamu yararı amacıyla yapıldığının kabulü halinde konu şu şekilde değerlendirilebilir.
İlgili Mevzuat
3194 sayılı İmar Kanunu’nun 10. maddesinde belediyelerin imar planlarının kabulünden itibaren 3 ay içerisinde imar programlarının hazırlaması gerektiği belirtilmektedir. Ayrıca bu programların 5 yıl içerisinde uygulanmasını ve yapılacak kamulaştırmaların ilgili yatırımcı kuruluş tarafından bu süre içerisinde tamamlanmasını öngörülmüştür.
Söz konusu madde taşınmaz maliklerinin haklarını korumaya yönelik olarak düzenlenmiştir. Ancak imar programının kapsamının net olmaması nedeniyle plan dâhilinde olup imar programına alınmayan taşınmazların yıllarca uygulama görmemesi sorunuyla karşı-karşıya kalıyoruz. Anayasa Mahkemesi de bir kararında söz konusu durumun planın tamamının ne kadar sürede uygulanacağı konusunda belirsizlik taşıdığını ifade etmiştir. (Anayasa Mahkemesinin 29/12/1999 günlü, E:1999/33,K:1999/51 sayılı kararı)
Yine aynı Kanunun 13. maddesinde kamu hizmetine ayrılmış taşınmazlar ele alınmıştır. Maddenin ilk halinde kamu hizmetine ayrılan taşınmazların kısıtlılık halinde olduğu, ilave inşaata izin verilmeyeceği, imar programlarına alınmasına kadar mevcut kullanımının devam edeceği ifade edilmişti. 3. fıkrasında da 5 yıl içerisinde planların uygulanmaması hali düzenlenmişti. Buna göre taşınmaz malikinin söz konusu kamu hizmetinden vazgeçildiği yolunda bir görüş alması sonucunda plan değişikliği isteyebileceği öngörülmüştü. Tabii bu durumda plan değişikliği ile getirilecek kullanım kararının inşaat yapmaya elverişli bir karar olup olmayacağı da belirsizlik arz etmektedir.
Anayasa Mahkemesinin Yaklaşımı Nasıldır?
Söz konusu maddenin iptali istemiyle açılan davada Anayasa Mahkemesi şu kararı vermiştir:
“Demokratik bir toplumda temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamanın, bu sınırlamayla güdülen amacın gerektirdiğinden fazla olması düşünülemez. Demokratik hukuk devletinde güdülen amaç ne olursa olsun, kısıtlamaların, bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapılmaması gerekir. Ayrıca belli bir özgürlüğün kullanılmasını önemli ölçüde zorlaştıracak ya da ortadan kaldıracak düzeye de vardırılmaması gerekir.” (Anayasa Mahkemesinin 29/12/1999 günlü, E:1999/33,K:1999/51 sayılı kararı)
Bu karara göre plan kararlarıyla kamu hizmetine ayrılmış taşınmazların malikleri açısından taşınmazın ne kadar süre kullanılmayacağı konusunda belirsizlik vardır. Başka bir belirsizlik de ne kadar sürede bu durumu telafi edecek uygulamaların yapılacağı konusudur. Kamu yararı ile bireysel haklar arasında gözetilmesi gereken adil denge belirtilen kanun hükmüyle sağlanamamıştır.
Anayasa Mahkemesi kararı uluslararası hukuk kriterleri açısından değerlendirildiğinde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yaklaşımına benzer bir tavır takınıldığını söyleyebiliriz. Nitekim AYM, kararında mülkiyet hakkı konusunda en temel ilkelerin belirlendiği bir AİHM kararı olan “23.9.1981 günlü Sporrong ve Lönnroth kararı”na atıfta bulunmuştur. AİHM nin belirtilen kararında da aynı hususlar vurgulanmış ve orantısallık ilkesinin sağlanmadığı, adil bir dengenin kurulamadığı ifade edilmiştir.
Uygulamada, plan kararlarıyla belirlenen sosyal ve teknik altyapı alanlarına yönelik olarak imar planlarının iptali istemiyle davalar açılmaktadır. Ancak bu davalar kamu yararının bulunduğu gerekçesiyle büyük bir oranla reddedilme; Danıştay’ca da onanmaktadır. Diğer taraftan söz konusu alanlar kamulaştırma programlarına alınmadığı gibi herhangi bir imar uygulamasına da tabi tutulmamaktadır. Mülkiyet sahipleri uzun yıllar taşınmazını kullanamama durumuyla karşı karşıya kalmaktadırlar.
AİHS “mülkiyet hakkı” kapsamında hukuki el atma halinin değerlendirilmesi;
Avrupa insan hakları sözleşmesi ek protokolünün “mülkiyet hakkının korunması” başlıklı 1. maddesinde;
“Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kam- yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara, uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.
Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.” hükmüne yer verilmiştir.
AİHM söz konusu maddenin uygulanmasında mal ve mülk kavramını çok geniş yorumlamaktadır. Bizim konumuz itibariyle imar planlarına konu taşınmazlar hakkındaki mülkiyet kavramını ele alacak olursak, AİHM mülkiyet hakkını, Anayasa Mahkemesince de atıf yapılan, Sporrong and Lönnroth-İsveç davasındaki kararında ifade ettiği ve diğer mülkiyet hakkının korunması konusuyla ilgili davalarda da bu karara atıfta bulunduğu üç kurala bağlamıştır.
Mülkiyet Hakkının Korunması ile ilgili AİHM’nin Belirlediği Kurallar
Yukarıda anılan sözleşme maddesinin yorumlanması şeklinde ortaya çıkan üç kuraldan birincisi mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesi gerekliliğidir. İkinci kuralda, hangi hallerde mal ve mülkten yoksun bırakılabileceği ve bu yoksun bırakmanın şartları ortaya konulmuştur. Üçüncü kural ise belli amaçlarla mülk kullanımının kontrolünün devletin yetkisinde olduğu şeklinde ifade edilmiştir.
Anılan kararda başvurucunun maliki olduğu taşınmazlara yönelik olarak 23 yıllık kamulaştırma izni ve 25 yıllık inşaat yasağı konulmuştur. Uyuşmazlıktaki durum (25 yıllık inşaat yasağı öngörülmesi) bizim konumuzu oluşturan imar planı kararlarıyla taşınmazların kısıtlanması haliyle benzerlik göstermektedir.
Mahkeme, kararında, idarenin şehir planlaması gereği bu şekilde uygulama yapıldığı gerekçesine itibar etmemiştir. Kamu yararı ile bireysel haklar arasında adil dengenin sağlanması gerektiğini belirtmiştir.
AİHM belirlenen bu kriterler gözönüne alınarak imar planlamasıyla getirilen hukuki el atma halinin incelenmesinde, mülkiyet vardır. Bu mülkiyetin kısıtlanması söz konusudur. Burada mülkiyetin hala taşınmazın maliki olan vatandaşlarda olduğu ileri sürülse de taşınmazın kullanım haklarının kısıtlanması mülkiyet hakkına müdahale kapsamındadır. Uygulanacak kuralın değerlendirilmesinde, imar planlarıyla kısıtlılık halinin oluşmasında mülkiyetten yoksun bırakma söz konusu değildir. Kişiler taşınmazını alıp satabilir. Bu anlamda 2. kuralın uygulama imkanı yoktur.
Diğer taraftan olayda, Sporrong ve Lönnroth-İsveç davasındaki uyuşmazlığa benzer şekilde 25 yıllık inşaat yasağı getirme durumu söz konusu olmaktadır. Bu da devletin kamu yararı adına mülkiyeti kontrol etme yetkisi çerçevesinde değerlendirebileceğimiz 3. kuralı gündeme getirecektir.
Kamu Yararının Bulunup Bulunmadığı
Hukuki el atma hallerine dayanak teşkil eden imar planlarının ve imar planlarıyla getirilen kamu kullanımlarının amacı kamu yararını sağlamaktır. Bu anlamda hukuki el atma hali kamu idarelerinin kamu yararı amacıyla mülkiyet hakkı üzerindeki kontrolü çerçevesinde ele alınır. Planlama belirli bir yasal dayanağa sahiptir. Bu yasal dayanak çerçevesinde ilgili idarelerce kamu yararını sağlama adına yapılır.
Uygulanacak kural da belirlendikten sonra kuralın uygulanmasının mülkiyet hakkı ihlali anlamına gelip gelmeyeceği değerlendirilir. Bu konuda belirlenen kamu yararı kavramının içinin doldurulması gereklidir. Bu da şu anlama gelir ki belirlenen kamusal yarar uluslararası hukuka uygun olmalıdır.
Bu açıdan, hukuki el atma sonucunu doğuran planlama kararında kamu yararı bulunup bulunmadığı dikkate alınacaktır. Bu da imar planlarının bilimsellik temeline dayanarak elde edilen verilerle doğru bir şekilde belirlenmiş kararlarla hazırlanması anlamına gelmektedir.
Kamu yararının bulunması halinde yani, imar planıyla üretilen kullanım kararının bilimsel anlamda şehircilik ilkelerine, planlama esaslarına ve kamu yararına uygun olması halinde kamu yararının bireysel yarar karşısında orantısal olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Uygulamada 15-20 yıl süre geçmesine rağmen uygulanmayan imar planları nedeniyle taşınmazlarını kullanamayan birçok kişi mevcuttur. İdareler taşınmazları ne kamulaştırmakta, ne imar programına almakta ne de parselasyon gibi imar uygulamalarına tabii tutmaktadır. Taşınmazda plan değişikliği yapılması da tamamen ilgili idarelerin takdirine kalmaktadır. Bu durum AİHS ek protokolün 1. maddesinde ifade edilen mülkiyet hakkının korunması kuralının ihlali anlamına gelecektir.
İmar planı ile mülkiyet hakkım ihlal edildi. Ne yapmalıyım?
Hukuki el atma hallerinde taşınmaz malikleri tarafından ilgili idareye başvurularak taşınmaza yönelik plan değişikliği, parselasyon yapılması veya taşınmazın kamulaştırılması istenebilir. Her talebin farklı bir prosedürü söz konusu olabilmektedir. Talebin reddi halinde 60 gün içerisinde isteme göre iptal ya da tazminat davası açılabilir. Danıştay’ca uzun yıllar hukuki el atma halinde bulunan taşınmazların kamulaştırılması gerektiği, mülkiyet haklarının ihlal edildiği gerekçeleriyle tazminata hükmedilmektedir.
İdare davaları ile ilgili olarak Ankara İdare Avukatı başlıklı yazımızı inceleyebilirsiniz.
