Boşanma Şartları

Boşanma 4721 sayılı TMK’nın 161 ve 184. maddeleri arasında düzenlenmiştir.  Boşanmanın gerçekleşmesi için dayanılan boşanma sebep ya da sebeplerine göre belli şartların gerçekleşmesi gerekir.

Boşanma sebepleri özel boşanma sebepleri ve genel boşanma sebepleri olmak üzere ikiye ayrılabilir. Zina (TMK m. 161), hayata karşı pek kötü veya onur kırıcı davranış (TMK m. 162), suç işleme ve haysiyetsiz yaşam sürme (TMK m. 163), terk (TMK m. 164) ve akıl hastalığı ( TMK m. 165) özel boşanma sebepleri iken; evlilik birliğinin sarsılması ( TMK m. 166) genel boşanma nedenidir.

Boşanma sebebi olarak tek bir sebep olabileceği gibi birden fazla sebep aynı anda mevcut olabilir. Bu nedenle boşanma davasında tek bir boşanma nedenine dayanılabileceği gibi birden fazla boşanma nedenine birden aynı anda dayanılması mümkündür.

Aşağıda boşanma nedenlerini ayrı başlıklar altında incelenecektir.

Özel Boşanma Nedenleri

I. Zina Nedenine Bağlı Boşanma

Evlilik birliğinin getirdiği en önemli yükümlülüklerden biri, eşlerin birbirlerine sadakatli olmasıdır (TMK m. 185/3), Sadakat yükümlülüğünün başında da “cinsel sadakat” gelmektedir. (Kılıçoğlu, Ahmet, Aile Hukuku, 3. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2017, s. 92; Akıntürk, Turgut/Ateş, Derya, Aile Hukuku, İkinci Cilt, 20. Baskı, Beta Yayıncılık, İstanbul 2017, s. 113.; Or, Elif Nur Banu, Boşanma Davaları, 4. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, s.3)

 Cinsel sadakate aykırı davranışın “zina” boyutuna varması hali, kanun koyucu tarafından özel bir boşanma sebebi olarak düzenlenmiştir.

Zina nedeniyle boşanma davası TMK m. 161 hükmünde düzenlenmiştir. Üç fıkradan oluşan TMK m. 161 hükmü şu şekildedir:

“Eşlerden biri zina ederse, diğer eş boşanma davası açabilir.

Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her halde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer.

Affeden tarafın dava hakkı yoktur.”

Zina nedeniyle boşanma davası, kusura dayalıdır ve zina eden eş kusurlu sayılır. Zina mutlak bir boşanma nedeni olup şartları mevcutsa mahkeme boşanma kararı vermek zorundadır.

Özel bir boşanma nedenidir. Zina nedeniyle boşanma davası özel bir boşanma sebebi oluşturmakta olup, birden çok sebebe dayanılmış ve bu sebeplerden biri zina, diğeri ise genel boşanma nedeni ise (örneğin evlilik birliğinin temelden sarsılması-TMK m.166/1), öncelikle özel boşanma nedeni olan zinaya dayalı nedenler incelenmelidir.

a. Zinanın Koşulları

1. Evlilik İlişkisinin Bulunması

Zina sebebiyle boşanma davasının açılabilmesi için, ortada hukuken kurulmuş mevcut bir evlilik ilişkisi bulunmalıdır.

 Evlilik birliği öncesindeki eylemler zina oluşturmayacağı gibi Dini nikah gibi geçersiz evliliklerde boşanma davasına konu olamaz. Evlilik birliği genel olarak boşanma hükmünün kesinleşmesiyle sona erdiğinden, boşanma davasının açılması ile hükmün kesinleşmesine kadar geçen evrede zina eylemi gerçekleşmişse, boşanma sebebi oluşturur. (Kılıçoğlu s. 93) Boşanma davası devam ederken gerçekleşen zina eylemi, eldeki boşanma davasına vakıa olarak eklenemez. Dava devam ederken gerçekleşen zina eylemi, evlilik sona ermemişse başka bir boşanma davasının konusunu oluşturabilir.

Eşler hakkında ayrılık kararı verilmiş olsa bile, ayrılık kararı sürecinde henüz evlilik son bulmuş olmadığından, bu süreçte gerçekleşecek zina eylemi TMK m. 161 hükmüne konu olur. Yine bunun gibi, gaiplik halinde de evlilik henüz son bulmadığından, zina eylemi boşanma sebebi oluşturacaktır (Akıntürk/Gümüş, s. 245).

2. Zina Eyleminin Varlığı

Zina nedeniyle boşanma davasını düzenleyen TMK m. 161 hükmünde zinanın tanımına yer verilmemiştir. Öğretide ise zina, eşlerden birinin evlilik birliği devam ederken, karşı cinsten bir kişi ile isteyerek cinsel ilişkide bulunması olarak tanımlanmıştır. Zinanın gerçekleşmiş sayılabilmesi için, tek bir sefer yapılması yeterli olup, tekrarına gerek yoktur. Bir başka tanıma göre zina, evli bir erkeğin karısından başka bir kadınla veya evli bir kadının kocasından başka bir erkekle isteyerek cinsel ilişkide bulunmasıdır (Akıntürk/Ateş, s. 244.).

Zina yapan eşin bunu gönül ilişkisi kurduğu bir kişiyle yapması zorunlu değildir. Bu bağlamda, bir hayat kadınıyla bir otelde veya genel evde ilişkiye girme hali de zina kapsamındadır. Zina eyleminin sübut bulması için, zina edenin karşı tarafın rızası dahilinde yapması zorunlu değildir. Bunun sonucu olarak, cinsel saldırı veya istismarda bulunma halinde de zina eylemi gerçekleşmiş sayılacaktır. (Or, s. 9)

TMK m. 161 hükmünde zina fiili ile ne tür hareketlerin kastedildiği açıkça ifade edilmese de zina tabirinin cinsel ilişki olarak anlaşılması gerekmektedir. (Or, s. 9; Ersöz, Oğuz, Türk Hukukunda Zina Nedeniyle Boşanma, Marmara Üniversitesi SBE, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2018 s. 50)

Flört etmek, mektuplaşmak, buluşma yerinde (parkta, kafede, arabada vs.) öpüşüp koklaşmak, cinsel içerikli yazışmalarda bulunmak, ele ele geçmek, birlikte seyahate gitmek gibi eylemler zina olarak değerlendirilemez. Bu gibi eylemler, TMK m. 166 hükmü kapsamında evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebi olabilir (Dural/Öğüz/Gümüş, s. 107; Akıntürk/Ateş, s. 245; Kılıçoğlu, s. 93.).

Aynı cinsle yapılan cinsel birleşmelerin zina oluşturup oluşturmayacağı konusunda farklı doktrinde görüşler vardır. Kanaatimize göre, eşlerden birinin hemcinsiyle cinsel ilişkide bulunması zina sayılmamalıdır. Kanun koyucunun buradaki düzenleme ile muradı, erkeğin karısını başka bir kadınla; kadının da kocasını bir başka erkekle aldatmasıdır. Bu bakımdan, aynı cinsle ilişkinin zina sayılmasını düşünen görüşe katılamıyoruz. (Or s. 13; aynı yönde, Ersöz, s. 56.)

3. Zinanın İsteyerek Gerçekleşmesi

Zinanın boşanma sebebi sayılabilmesi için bilerek ve isteyerek gerçekleştirilmesi gerekir. Çünkü zina, kusura dayalı bir boşanma sebebidir. Zina eyleminde kusur ve kabahati olmayan eşe karşı zina nedeniyle boşanma davası açılamaz. Bunun sonucu olarak, zorla veya bayıltma suretiyle eşe karşı gerçekleşen cinsel münasebetler zina sayılmaz ( Or, s. 13;          Kılıçoğlu, s. 93; Akıntürk/Ateş, s. 246.)

4. Diğer Eş Tarafından Hak Düşürücü Sürede Dava Açılması

TMK m. 161/2 hükmüne göre, “Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her halde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer.” Bu süreler hak düşürücü süreler olup, bu süre içinde zina sebebine dayalı boşanma davası açılması gerekir. Aksi halde, davanın usulden reddine karar verilir. Buna karşılık davacı davasını terditli olarak açmış ve ikinci istek olarak TMK m. 166/1 hükmündeki evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedenine dayanmışsa, ikinci sebebin inceleme konusu yapılması gerekir.

Hakim bu süreleri re’sen gözetir. Bu süreler geçtikten sonra zina sebebine dayalı olarak boşanma davası açılamasa da, başka sebeplerle dava açılabilir.

Zina eylemi birden çok gerçekleşmişse, süre, son eylemden itibaren işlemeye başlar ( Dural/Öğüz/Gümüş, s. 108.)

Başkasıyla birlikte yaşama olayı halen devam ediyorsa, süre geçmiş sayılmaz.

Zina iddiasında bulunan eşin dilekçesinde zinayı öğrendiğini belirttiği tarih esas alınmalı; bunun aksi iddia ediliyorsa, aksi ispatlanmalıdır. İspatlanamıyorsa, davanın süresinde açıldığı kabul edilmelidir.(Or, s. 15)

Sadece zinadan dava açılmış olup da süre geçtikten sonra dava açılmışsa, davanın tümden reddi gerekir (Or, s. 16).

5. Zina Yapan Eşin Affedilmemiş Olması

TMK m. 161/3 hükmüne göre, “Affeden tarafın dava hakkı yoktur.” Affeden eş dava açamayacaktır. Affın geçerli olabilmesi için, affın zina olayından sonra gerçekleşmesi gerekir. Önceden bildirilen af iradesinin geçerli olup olmayacağı tartışmalıdır. Önceden bildirilen affın da bu kapsamda olduğunu belirten yazarlar[1] da bulunmakla birlikte, çoğunluğun fikrine göre kanunda yer almayan ve ahlaka da uygun bulunmayan “zinaya önceden verilen rıza” geçerli sayılmamalıdır. Buna karşılık, verilen rıza “teşvik” boyutuna ulaşmışsa, zina sebebiyle boşanma davası açılması hakkın kötüye kullanılması sayılacağından reddi gerekir ( Or, s. 18; Akıntürk/Ateş, s. 248; Dural/Öğüz/Gümüş, s. 108-109.)

Af, açık veya örtülü olabilir. Örneğin ilgili eş, tanıklar önünde açıkça affettiğini belirtebileceği gibi, olay sonrasında evliliğe devam etmek suretiyle örtülü şekilde afta bulunabilir.

Affeden taraf, artık zina nedeniyle boşanma davası açamayacağı gibi, zina olgusuna istinaden başka bir sebeple (örneğin evlilik birliğinin temelden sarsıldığı gerekçesiyle) boşanma davası açamaz. Zira o vakıa artık affedilmiştir. Af, öncesindeki zina eylemine dayalı olarak dava hakkını ortadan kaldırır ise de, sonrasındaki zina eylemine dayalı dava hakkı üzerinde etkili değildir. ( Or, s. 18,19)

b. Zinanın İspatı

Zina her türlü delille ispatlanabilir. Bu bakımdan, mesaj içerikleri, fotoğraflar, ses kayıtları, tanık ifadeleri, başkasından çocuğunun olması gibi deliller zinanın ispatında kullanılabilir.

İspat yükü davacıya aittir. Zina iddiasında bulunan eş, diğer eşin zina ettiğini ispatla yükümlüdür (TMK m. 6).

İkrar hakimi bağlamaz. TMK m. 184/3. bent hükmüne göre, “Tarafların bu konudaki her türlü ikrarları hakimi bağlamaz.” Yargıtay da eski tarihli bir kararında, zinanın ikrar edilmiş olması zinanın işlendiğinin delili olmayacağından bahisle boşanma davasının reddine karar verilmesi gerektiğini hükme bağlamıştır ((Y2.HD, 10/09/2001 T., 9914/11437 E.K, Gençcan, Boşanma, s. 171)

Yemin verilemez. TMK m. 184/2. bent hükmüne göre, “Hakim, bu olgular hakkında gerek resen, gerek istem üzerine taraflara yemin öneremez.”

Zina olgusu ispatlanmamış olsa bile, eşlerden birinin diğerini bir başkasıyla aldattığı sabit ise, örneğin mesajlardan gönül ilişkisi içinde olduğu anlaşılmışsa, zina nedeniyle boşanma davası açılamasa da, TMK m. 162 hükmündeki “onur kırıcı” davranış nedeniyle dava açılabilir. Zira eşini aldatmak onur kırıcı davranış niteliğindedir.

Zina sebebine dayalı olarak boşanmaya karar verilebilmesi için öncelikle; davalı eşin başka bir kişiyle cinsel ilişkiye girmesinin veya cinsel ilişkinin gerçekleştirildiğine pek muhtemel bakılan bir durum içine girdiğinin kanıtlanması gereklidir. Zinanın gerçekleştiğini ispat etmek için suçüstü yapılması zorunlu olmadığı gibi, tanıkların da suçüstü yapmış olması gerekmez. Yargıtay uygulamalarına göre, zinanın varlığına dair kuvvetli emareler varsa, zina ispatlanmış sayılır. Bu bağlamda, bazı eylemler zinanın varlığına delalet eder. Zinanın varlığına dair uygulamada en sık görülen hal, “başkasıyla birlikte yaşama” olgusudur. Dolayısıyla, kadının başka bir erkekle veya erkeğin başka bir kadınla birlikte yaşaması, aynı evde kalması gibi olgular, zinanın varlığına delalet eder.

Başka kadınla uygunsuz fotoğrafın olması ve başka kadınla birlikte yaşaması, cinsel ilişkinin güçlü karineyle yaşandığına ve dolayısıyla zinanın varlığına delalet eder.

Tatile gidip otelde birlikte kalma, müstehcen fotoğrafların bulunması gibi olgular, zinaya delalet eder.

Beraber tatile gitme, sosyal ortaklarda eşi olarak tanıtmak zinanın varlığına işaret eder.

Otellerde kalma, birden fazla kadınla mutad sayıdan fazla konuşma kayıtlarının bulunması, başka kadınlarla duygusal içerikli yazışmalar yapma zinanın varlığına delalet eder.

Mutad sayıdan fazla telefon görüşmeleri ile mesajlaşma, bazı günler eve gelmeyerek eve gelmeme, nedeni, nerede kaldığı hakkında bilgi vermekten imtina etme, alkollü mekanda samimi şekilde görülme zinaya delalet eder.

Otel kayıtları ve uçak biletleri zinaya delalet eder.

Tanık ve fotoğraflarla başkasıyla yaşanıldığı ispatlanıyorsa, zina ispatlanmış sayılır.

Sosyal medya görüntüleri ile mesajlar zinanın varlığına delalet edecek delil olarak kullanılabilir.

II. Hayata Kast, Pek Kötü veya Onur Kırıcı Davranış Nedenine Dayalı Boşanma

TMK m. 162 hükmünde, özel bir boşanma davası olarak “hayata kast, pek kötü veya onur kırıcı davranış” düzenlenmiştir. Üç fıkradan oluşan TMK m. 162 hükmü şu şekildedir:

“Eşlerden her biri diğeri tarafından hayatına kastedilmesi veya kendisine pek kötü davranılması ya da ağır derecede onur kırıcı bir davranışta bulunulması sebebiyle boşanma davası açabilir.

Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her halde bu sebebin doğumunun üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer.

Affeden tarafın dava hakkı yoktur.”

Hayata kast, pek kötü veya onur kırıcı davranış nedeniyle boşanma davası kusura dayalıdır ve mutlak bir boşanma nedenidir. Özel bir boşanma nedenidir. Bu nedenle birden çok sebebe dayanılmış ve bu sebeplerden biri hayata kast, pek kötü veya onur kırıcı davranış, diğeri ise genel boşanma nedeni ise (örneğin evlilik birliğinin temelden sarsılması-TMK m.166/1), öncelikle özel boşanma nedeni incelenmelidir.

a. Hayata Kast

Hayata kast, bir eşin diğerini öldürme niyetini bazı fiillerle açıklamasıdır. Bu niyeti ciddi şekilde ortaya koyan fiillerde, kullanılan aracın öldürmeyi sağlayacak nitelikte olup olmadığı önemli değildir. Hayata kast, fiilen öldürmeye teşebbüs şeklinde olabileceği gibi, diğer eşi intihara teşvik veya yardım etme şeklinde de olabilir ( Or, s. 98; Dural/Öğüz/Gümüş, s. 109)

Hayata kasttan söz edebilmek için, eylemin kasıtlı olması gerekir. Dikkatsizlik veya tedbirsizlikle, yani taksirle gerçekleşen eylemler boşanma sebebi oluşturmaz. Hayata kast eylemi, diğer eşin kendisine karşı olmalıdır. Ortak çocuğa veya diğer eşin yakınlarına yönelik hayata kast eylemleri bu kapsama girmez ( Or, s. 99; Kılıçoğlu, s. 95.)

Eşine sürekli fiziksel şiddet uygulamak, en son olayda da davacı kadını bıçak doğrultarak “seni keserim” diye tehdit ettiği ve üzerine yürüyerek yumrukları ile darp etme halinde TMK m. 162’deki koşullar sağlanmıştır. (Y2.HD, 20/03/2018 T., 2016/13788 E., 2018/4030 K.)

b. Pek Kötü Davranış

Pek kötü muamele, diğer eşin vücut bütünlüğü ve sağlığına yönelik her türlü saldırıyı oluşturur. Bu bakımdan, bir eşin diğerini dövmesi, eve kapatması, aç bırakması, anormal cinsel isteklerde bulunması veya zorlaması gibi eylemler bu kapsama girer ( Dural/Öğüz/Gümüş, s. 110; Kılıçoğlu, s. 96; Öztan, s. 656; Akıntürk/Ateş, s. 249.; Or, s. 100)

Söz konusu eylemin varlığı için devamlılık gerekmez. Tek bir eylem dahi bu kapsama girebilir[2]. Örneğin eşini zorla ters ilişkiye zorlaması bu kapsama girer.

Süreklilik gösteren fiziki şiddet “pek fena muamele” oluşturur.

c. Onur Kırıcı Davranış

Her insanın bir onur ve şerefi vardır ve insan bu onur ve şerefiyle yaşar. Bunun sonucu olarak, her eş diğerinin onur ve saygınlığına uygun davranmakla yükümlüdür. Bu yükümlülüğe aykırı davranarak diğer eşin onur ve saygınlığını zedeleyici davranışta bulunmak boşanma sebebidir. Bu bakımdan, ulu orta yerde eşine hakaret etmek, iş yerine gidip bağırıp çağırıp hakarette bulunmak, hırsızlık gibi yüz kızartıcı suç isnat etmek, zina imasında bulunmak, eşinin bakire olmadığına dair şayia yaymak, eşini evden kovmak gibi eylemler bu kapsamdadır ( . Dural/Öğüz/Gümüş, s. 110-111., Or, s.102)

Bu kapsama giren eylemlerin belli bir yoğunlukta olması gerekir. Belli bir yoğunluğa ulaşmamış davranışlarda bu maddeye göre, TMK m. 166/1 hükmüne göre dava açılması gerekir (Kılıçoğlu, s. 97).

Eşini aldatmak onur kırıcı davranış niteliğindedir.

d. Hak Düşürücü Süre ve Af

TMK m. 162/2 hükmüne göre, “Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her halde bu sebebin doğumunun üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer.” Bu süreler hak düşürücü süreler olup, bu süre içinde bu sebebe dayalı boşanma davası açılması gerekir. Aksi halde, davanın usulden reddine karar verilir. Buna karşılık davacı davasını terditli olarak açmış ve ikinci istek olarak TMK m. 166/1 hükmündeki evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedenine dayanmışsa, ikinci sebebin inceleme konusu yapılması gerekir. Hakim bu süreleri re’sen gözetir. Bu süreler geçtikten sonra bu sebebe dayalı olarak boşanma davası açılamasa da, başka sebeplerle dava açılabilir. Söz konusu eylemler birden çok gerçekleşmişse süre, son eylemden itibaren işlemeye başlar.

TMK m. 162/3 hükmüne göre, “Affeden tarafın dava hakkı yoktur.” Affeden eş dava açamayacaktır. Affın geçerli olabilmesi için, affın olaydan sonra gerçekleşmesi gerekir. Önceden bildirilen af iradesinin geçerli değildir. Ceza soruşturmasında şikayetten vazgeçme af sayılmaz.

e. Davanın İspatı

Bu maddede belirtilen eylemlerin ispatı için çeşitli vasıtalar kullanılabilir. Bu eylemler birçok durumda TCK anlamında suç oluşturduğundan, delilleri re’sen toplamış olan savcılık veya mahkeme dosyaları bu bağlamda önemli bir delil niteliği taşımaktadır.

III. Küçük Düşürücü Suç İşleme ve Haysiyetsiz Hayat Sürme Nedeniyle Boşanma

TMK m. 163 hükmünde, özel ve nisbi bir boşanma davası olarak “küçük düşürücü bir suç işleme ve haysiyetsiz hayat sürme” düzenlenmiştir.

TMK m. 163 hükmü şu şekildedir:

“Eşlerden biri küçük düşürücü bir suç işler veya haysiyetsiz bir hayat sürer ve bu sebeplerden ötürü onunla birlikte yaşaması diğer eşten beklenemezse, bu eş her zaman boşanma davası açabilir.”

Her ne kadar madde başlığında “ve” bağlacı kullanılmış ise de, esasen burada iki ayrı boşanma sebebi düzenlenmiştir. Bunlardan ilki “küçük düşürücü suç işleme”; ikincisi ise “haysiyetsiz hayat sürme”dir. Dolayısıyla, madde başlığının madde metnine uyumlu hale getirilerek aradaki bağlacın “veya” şeklinde değiştirilmesi isabetli olacaktır (Özuğur, Ali İhsan, Boşanma, Ayrılık ve Evlenmenin İptali Davaları, 5. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2013, s. 121.).

Kusura dayalı ve özel bir boşanma nedenidir. Nisbi bir boşanma nedenidir. Bu sebeple açılan boşanma davası, önceki bölümlerde incelediğimiz TMK m. 161 ve 162’de düzenlenen boşanma sebeplerinden farklı olarak, nisbi bir boşanma davası olup, küçük düşürücü suç işleme ve haysiyetsiz hayat sürme eylemi sabit olsa bile, boşanmaya karar verilebilmesi için bu sebeplerden ötürü davalı eşle birlikte yaşaması diğer eşten beklenmemelidir[3]. Aksi takdirde boşanma kararı verilemez. Örneğin, her iki eş de iştirak ederek hırsızlık veya dolandırıcılık gibi yüz kızartıcı suç işlemişse, bu sebep gösterilerek diğer eşe karşı boşanma davası açılmışsa davanın reddi gerekir (Öztan, s. 664., Or, s. 154)

a. Küçük Düşürücü Suç İşleme

İşlenen suç nedeniyle TMK m. 163 hükmüne göre boşanma kararı verilebilmesi için, suçun küçük düşürücü (terzil edici-yüz kızartıcı) bir suç olması gerekir. Bu bağlamda, yüz kızartıcı bir suç olmayan yaralama, mala zarar verme, trafik güvenliğini tehlikeye sokma gibi suçlar bu madde bağlamında boşanma sebebi sayılamaz. (Or, s. 155)

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda yüz kızartıcı veya küçük düşürücü suçlara dair bir sınıflandırma yoktur. Türk Ceza Kanunu, suçları yöneldikleri değerlere göre (örneğin hayata karşı suçlar, topluma karşı suçlar, adliyeye karşı suçlar, malvarlığına karşı suçlar vs. olarak) sınıflandırmıştır.

  • 1982 Anayasasında ise, “yüz kızartıcı suç” kavramının kullanıldığını ve 76/2 hükmünde bazı suçların bu kapsamda sayıldığını görmekteyiz. Söz konusu hükümde, “zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı suçlarla…” ifadesi kullanılmıştır. Dolayısıyla bu suçların yüz kızartıcı suç olduğunu kabul etmek gerekmekle birlikte, yüz kızartıcı suçlar (küçük düşürücü suçlar) bunlarla sınırlı değildir. Her somut olaya göre küçük düşürücü suçu ayrı ayrı değerlendirmek gerekir. Genel itibariyle aşağıdaki suçları küçük düşürücü suç kapsamında değerlendirebiliriz: Hırsızlık (TCK m. 141 vd.),
  • Dolandırıcılık (TCK m. 157-158),
  • Fuhuş (TCK m. 227)
  • Cinsel saldırı/istismar/taciz (TCK m. 102, 103, 105)
  • Hileli iflas (161)
  • Müstehcenlik (TCK m. 226)
  • Alenen hayasızca hareket (TCK m. 225)
  • İhaleye fesat karıştırma (TCK m. 235)
  • Uyuşturucu madde ticareti (TCK m. 188)
  • Evrakta sahtecilik (TCK m. 204 vd.)
  • İftira, suç üstlenme, suç uydurma, yalan tanıklık gibi adliyeye karşı suçlar.

Burada belirttiğimiz suçlar örnek kabilinden olup, her somut olayda ilgili suçun küçük düşürücü bir suç olup olmadığı değerlendirilerek sonuca varılmalıdır.( Or, s. 156)

Suç kasıtlı ve evlilik sonrasında işlenmiş olmalıdır. Suç evlenmeden önce işlenmiş olup ceza evlenmeden sonra verilmiş olsa bile boşanma davasına konu olmaz (Dural/Öğüz/Gümüş, s. 111; Akıntürk/Ateş, s. 253.). suçun bir kez işlenmiş olması yeterlidir ve suçtan dolayı ceza almış olmak gerekmez.

Küçük düşürücü suç işleme nedeniyle boşanma davası açılabilmesi için bir süre sınırlaması yoktur. Her ne kadar dava açmak için bir süre öngörülmemişse de, aradan uzun yıllar geçtikten sonra dava açılması, birlikte yaşamanın davacı eş açısından beklenemez hal sayılamayacağı şeklinde yorumlanabilir (Dural/Öğüz/Gümüş, s. 112).

Küçük düşürücü suç nedeniyle boşanmaya karar verilebilmesi için, söz konusu durum nedeniyle birlikte yaşama diğer eşten beklenemez olmalıdır. Aksi halde boşanmaya karar verilemez.

b. Haysiyetsiz Hayat Sürme

Haysiyetsiz hayat sürme, toplumdaki anlayışa göre, belli bir süreden beri devamlı olarak namus ve haysiyetsiz kavramları ile bağdaşmayacak bir şekilde yaşamaktır (Özuğur, s. 122; Öztan, s. 665).

Randevu evi işletme, ayyaşlık, kumarbazlık, hayat kadını olarak çalışma gibi eylemler haysiyetsiz hayat sürmeye örnek oluşturur. Eylemin bu kapsamda değerlendirilmesi için devamlı nitelikte olması gerekir. Aksi halde “hayat sürme” ibaresiyle uyumsuzluk doğar (Akıntürk/Ateş, s. 253; Dural/Öğüz/Gümüş, s. 112.).

Bu yaşam tarzının, süreklilik arzetmesi ve evlilik birliğinin devamı sırasında olması gerekir (Y2.HD, 21/06/2012 T., 2011/21023 E., 2012/17071 K.)

Haysiyetsiz hayat sürme nedeniyle boşanma davası açılabilmesi için bir hak düşürücü veya zamanaşımı süresi öngörülmüş değildir (Öztan, s. 665).

Birlikte yaşamanın diğer eşten beklenmemesi durumunu ortadan kaldıracak şekilde uzunca bir süre geçtikten sonra dava açılması halinde, birlikte yaşamanın diğer eşten beklenmemesi koşulunun oluşmaması nedeniyle ret kararı verilebilir (Aynı yönde, Öztan, s. 666; Özuğur, s. 122.)

Haysiyetsiz hayat sürme nedeniyle boşanmaya karar verilebilmesi için, söz konusu durum nedeniyle birlikte yaşama diğer eşten beklenemez olmalıdır. Aksi halde boşanmaya karar verilemez. Zira bu boşanma sebebi, nisbi bir boşanma sebebidir (Özuğur, s. 122).

Haysiyetsiz hayat sürme nisbi boşanma nedenlerinden biri olup, toplumun değer yargılarına göre değişen bir nitelik taşısa da, boşanma nedeni olarak gösterilen olayların toplumca da benimsenmeyen, hoşgörü ile karşılanmayan olaylar olması esastır (Özuğur, s. 124.)

Haysiyetsiz hayattan söz edilebilmesi ve bu sebeple boşanma kararı verilebilmesi için, başkalarıyla ilişkinin bir yaşam tarzı olarak benimsenmiş olması ve bu şekilde yaşamanın az veya çok devamlılık göstermesi gerekir (Y2.HD, 18/04/2013 T., 2012/24990 E., 2013/10996 K.)

Küçük düşürücü suç işleme ile haysiyetsiz hayat sürme eylemlerinin her ikisine dayanarak boşanma davası açılması mümkündür. Kanımızca böyle bir durumda her iki sebebe yönelik hüküm kurulması gerekmez; ispat edilen sebeple ilgili boşanma hükmü kurulması yeterlidir. (Or, s. 167)

c. Davanın İspatı

Bu davada ispat yükü, davalının küçük düşürücü suç işlediğini veya haysiyetsiz hayat sürdüğünü iddia eden davacı eşe aittir. Bu maddede belirtilen eylemlerin ispatı için çeşitli vasıtalar kullanılabilir. Tanık beyanları, görüntü kayıtları, yazışmalar vs. delil olarak değerlendirilebilir. Küçük düşürücü suç işleme durumu TCK anlamında suç oluşturduğundan, delilleri re’sen toplamış olan savcılık veya mahkeme dosyaları bu bağlamda önemli bir delil niteliği taşımaktadır.

IV. Terk Nedeniyle Boşanma Davası

TMK m. 164 hükmünde, özel bir boşanma davası olarak “terk nedeniyle boşanma davası” düzenlenmiştir. İki fıkradan oluşan TMK m. 162 hükmü şu şekildedir:

Eşlerden biri, evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemek maksadıyla diğerini terk ettiği veya haklı bir sebep olmadan ortak konuta dönmediği takdirde ayrılık, en az altı ay sürmüş ve bu durum devam etmekte ve istem üzerine hâkim veya noter tarafından yapılan ihtar sonuçsuz kalmış ise; terk edilen eş, boşanma davası açabilir. Diğerini ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eş de terk etmiş sayılır.

Davaya hakkı olan eşin istemi üzerine hâkim veya noter, esası incelemeden yapacağı ihtarda terk eden eşe iki ay içinde ortak konuta dönmesi gerektiği ve dönmemesi hâlinde doğacak sonuçlar hakkında uyarıda bulunur. Bu ihtar gerektiğinde ilân yoluyla yapılır. Ancak, boşanma davası açmak için belirli sürenin dördüncü ayı bitmedikçe ihtar isteminde bulunulamaz ve ihtardan sonra iki ay geçmedikçe dava açılamaz.”

Terk nedeniyle boşanma davası kusura dayalıdır. Mutlak bir boşanma nedenidir. Terk nedeniyle açılan boşanma davası mutlak bir boşanma davası olup, şartları gerçekleştiğinde hakim boşanmaya karar vermek zorundadır. Bu durumda ortak hayatın bu yüzden çekilmez hale gelip gelmediği araştırılmamalıdır. Terk nedeniyle boşanma davası özel bir boşanma sebebi oluşturmakta olup, yasal koşullar gerçekleştiğinde başkaca hiçbir şey aranmaksızın mutlak olarak boşanmayı sağladığı için özel boşanma sebebidir.

a. Terk Nedenine Dayalı Boşanmanın Koşulları

1. Terk Gerçekleşmelidir

TMK m. 185/3 hükmüne göre eşler, birlikte yaşamak yükümlülüğü altındadır. Terk eylemi, birlikte yaşama yükümlülüğünün ihlali sonucunu doğurur (Kılıçoğlu, s. 100).

En genel ifadesi ile terk, bir eşin ortak hayata son vermesi olup, ortak konutta oturmaya devam etmekle birlikte dargın durmak, cinsel münasebette bulunmamak, birlikte yemek yememek, konuşmamak, yokmuş gibi davranmak terk sayılmaz. Terkin öncelikli şartı, ortak konutu bırakmak, gelmemektir (Dural/Öğüz/Gümüş, s. 113).

Terkten söz edebilmek için, terkin “ortak konuttan” olması gerekir. TMK m. 186/1 hükmü uyarınca, eşler oturacakları konutu birlikte seçerler. Bu konuda uyuşmazlık doğarsa ve bu nedenle eşlerden biri söz konusu konuta gelmezse terkin varlığından söz edilemez. Bu bakımdan, terkin ortak konuta yönelik olması gerekir. Dön ihtarı yapılan konut ortak seçilmemiş veya hakimin müdahalesi üzerine belirlenmemiş ise, dön ihtarı geçerli olmaz.(Or, s. 210)

İhtar isteğinde bulunan eş, terkten sonra kendi tercihine göre kiraladığı konuta dönme ihtarında bulunursa da, söz konusu konut ortak şekilde belirlenmemişse ihtar geçerli olmaz.

Eğer kadın kocanın ailesiyle birlikte aynı evde kalıyor ve terk eylemi bu evden gerçekleşmişse, kocanın terk ihtarının geçerli olması için ortak olarak belirleyecekleri bağımsız bir konuta dair olması gerekir.

Müşterek konutu terk eden eş, evlilik birliğinin yüklediği görevlerini yerine getirmemek kastı ile iradi olarak terk etmiş olmalıdır. Bu bakımdan, hastalık, hapis cezası mahkumiyeti, askerlik, memuriyet görevi, özel görev gibi nedenlerle, yani iradi olmayan nedenlerle konutun terk edilmesi, TMK m. 164/1 anlamında terk sayılmaz (Özuğur, s. 134).

Aile mahkemesi tarafından bir eş hakkında 6284 sayılı kanun kapsamında hükmedilen uzaklaştırma kararları gereğince eşin ortak haneye gelmemesi de terk sayılmaz.

TMK m. 164/1-ikinci cümle hükmüne göre, “Diğerini ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eş de terk etmiş sayılır.” Burada varsayımsal terk olgusu düzenlenmiştir. Zira bu durumlarda, terk etmiş sayılan eş esasen konutu terk etmiş (ayrılmış) değildir. Bilakis, diğer eş konuttan ayrılmış ancak bu ayrılış, konutta kalan eşin zorlaması veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engellemesi nedeniyle gerçekleşmiştir. Söz konusu hükümde iki ayrı varsayımsal terk nedeni düzenlenmiştir. Bunlar;

*Bir eşin diğerini ortak konutu terke zorlaması,

*Bir eşin haklı bir sebep olmaksızın diğer eşin ortak konuta dönmesini engellemesi,

Halleridir.

Varsayımsal terk halinde de terke ilişkin ihtar prosedürü uygulanmalıdır. Davacıyı haksız şekilde eve almayan eş terk etmiş sayılacağından, işletilen ihtar prosedürü sonucunda açılan davanın kabulü gerekir.

Eşine hakaret ve küfür edip, şiddet uygulayıp, eşini evden kovan eşin gerçekte iddia ettiği gibi terk edilen değil, terk eden eş olduğunun kabulü gerekir. .(Y2.HD, 07/04/2015 T., 2014/16627 E., 2015/6843 K.)

Varsayımsal terki gerçekleştiren tarafın, yani eşini evden ayrılmaya zorlayan tarafın dava terk nedeniyle boşanma davası açıp açamayacağı hususuna ileride değinilecektir.

2. Ayrı Kalma Hukuka Uygun Olmamalıdır

Terk nedeniyle boşanmanın bir diğer koşulu, terk eden eşin ayrı yaşaması hukuka uygun olmamalıdır. Terk eden eş ayrı yaşamakta haklı ise, yani ayrı yaşamasında hukuka aykırılık yoksa, terk nedeniyle boşanmanın koşulları oluşmayacaktır.

TMK m. 197/1 hükmüne göre, “Eşlerden biri, ortak hayat sebebiyle kişiliği, ekonomik güvenliği veya ailenin huzuru ciddî biçimde tehlikeye düştüğü sürece ayrı yaşama hakkına sahiptir.” Aynı maddenin 2. fıkrasına göre, “Birlikte yaşamaya ara verilmesi haklı bir sebebe dayanıyorsa hâkim, eşlerden birinin istemi üzerine birinin diğerine yapacağı parasal katkıya, konut ve ev eşyasından yararlanmaya ve eşlerin mallarının yönetimine ilişkin önlemleri alır.” Bu hükümler uyarınca eşin ayrı yaşama hakkının bulunduğu hallerde ayrı yaşama hukuki olacağından, terke dayalı boşanmaya esas terk ihtarı gönderilemeyeceği gibi, gönderilse dahi bu geçersiz ihtara dayanarak terke dayalı boşanma davası açılamaz. Burada eşin ayrı yaşama hakkına sahip olması ve dolayısıyla da ihtarın geçersiz olabilmesi için, mahkeme kararı olması gerekir. Ayrı yaşama için mahkemece verilmiş bir karar yoksa, eşin bu maddeye uyan haklı sebepleri olsa dahi ayrı yaşama hakkı bulunmamaktadır. Böyle bir durumda, yani mahkeme kararı yoksa, kendisine ihtar çekilebilecektir (Özuğur, s. 139.)

Taraflar arasında ayrı bir boşanma davası varsa, taraflar ayrı yaşamakta haklı olacaklarından, terk ihtarı gönderilemez; gönderilse bile bu ihtara dayalı boşanma davası açılamaz. Yine bunun gibi, ihtar kendine tebliğ edilmeden boşanma davası açan eş, boşanma dava tarihinden itibaren ayrı yaşama hakkı kazanacağından, ihtar hukuki sonuç doğurmaz.

TMK m. 170/3 hükmüne göre, dava boşanmaya ilişkinse, ancak ortak hayatın yeniden kurulması olasılığı bulunduğu takdirde ayrılığa karar verilebilir. TMK m. 171 hükmüne göre, ayrılığa bir yıldan üç yıla kadar bir süre için karar verilebilir. Bu süre ayrılık kararının kesinleşmesiyle işlemeye başlar. Taraflar arasında bu yönde bir ayrılık kararının bulunması, tarafların ayrı yaşamalarını hukuki hale getirir. Bu nedenle, bu dönemde ihtar gönderilemez; gönderilmesi bile sonuç doğurmaz ve terke dayalı boşanma davası açılamaz.

İhtardan önce ihtar edilen eşin tedbir nafakası davası açması halinde, davanın açılması tarihinden itibaren 4 ay geçmeden ihtar gönderilemez. Bu bakımdan, söz konusu nafaka dosyasının celbi ve incelenerek etkisi incelenmelidir. Nafaka davası dört aylık fiili ayrılık döneminde açılmamışsa, açılan nafaka davası sonucu verilen nafakaya ilişkin hükmün fiili ayrılık döneminde kesinleşmiş olmasının terke dayalı davaya etkisi yoktur. Nafaka hükmü lehine nafakaya hükmedilenin, dava tarihi itibariyle ayrı yaşamakta haklı olduğunu gösterir.

Davalı kadının Türk Medeni Kanunu’nun 197. maddesine dayalı davasının açılmasından itibaren dört aylık ayrılık süresi geçmeden terk ihtarına muhatap olan kadının ortak konuta dönmesi beklenemez. Eş söyleyişle; ihtar muhatabının ihtar talep tarihinde Türk Medeni Kanunu’nun 197. maddesine dayalı bir nafaka davasının bulunması, Türk Medeni Kanunu’nun 164. maddesindeki altı aylık ayrılık süresinin, dönüş için verilen iki aylık yasal bekleme süresi dışında kalan dört aylık süresini bertaraf eder ve davacının terk ihtarı sonuç doğurucu kabul edilemez.

Taraflar arasında derdest bir ceza davası varsa, taraflar ayrı yaşamakta haklı oldukları için, bu dönemde gösterilen ihtar sonuç doğurmaz.

İhtar isteğinde bulunan erkeğe yönelik 6284 sayılı Kanuna göre kadının bulunduğu yere yaklaşmaması tedbiri uygulanmışsa, ortak konuta dönmeme haklı nedene dayanır. Bu durumda, tedbir süresince kadının ayrı yaşama hakkı vardır. Gönderilecek ihtar geçersizdir.

3. İhtara Uymamada Haklı Bir Neden Bulunmamalıdır

Uygulamada öyle bazı durumlar vardır ki, ihtar çekilen eşin eve dönmemesi haklı nedene dayanabilmektedir. Bunların başında, terk ihtarı çekilen eşe kötü davranılması, kovulması, darpedilmesi, hakaret edilmesi gibi eylemler gelir. Esasen bu eylemlere maruz kalan eş, “terk eden eş” konumunda değildir.

Eşini evden kovarak terke zorlayanın dava hakkı yoktur.

Terke dayalı davanın reddedilebilmesi için terkte haklılığın değil, eve dönmemekte haklılığın kanıtlanması gerekmektedir. Bu bakımdan, terkte haklı olmasına rağmen geri dönmeme de haklı olunmayabilir.

Terk nedeni ile açılan boşanma davasında davalının terkte haklılığını değil, müşterek konuta dönmemekte haklı olduğunu kanıtlaması gerekir. Davete uymamanın haklı sebebe dayandığının ispat yükü de davalıya aittir.

Fiziksel şiddet gören kadına evi terk kusuru yüklenemez.

Terk ihtarından sonra terk eden kadını tehdit etmek, ailesiyle yaşadığı konuta dönmesini istemek durumlarında eve dönmeme eylemi haklıdır. Terk eden eş dönmemekte haklı ise terk sebebiyle boşanma kararı verilemez.

4. İhtar Samimi Olmalıdır

İhtarın geçerli olabilmesi için samimi olması zorunludur. Sırf boşanmaya zemin sağlamak için yapılan ihtar samimi olmadığından, geçerli olmayacaktır. İhtarın samimi olmaması çeşitli şekilde karşımıza çıkar.

İhtar tebliğinden uzunca bir süre sonra dava açılması, ihtarın samimi olmadığını gösterir.

İhtar çeken eş başka birisiyle yaşamaya devam ediyorsa, bu durum ihtarda samimi olmadığını gösterir.

Eşinin hastalığıyla ilgilenmeyip ailesinin yanına dönmesine neden olan eşin ihtarı samimi sayılamaz.

Dava dilekçesinde birliğin temelinden sarsıldığı ileri sürülürse, gönderilen ihtarın samimi olduğundan bahsedilemez.

Davacının fiili ayrılık döneminde evlenmek amacıyla başka kadınlarla görüşmeler yapmasını gerekçe göstererek eşinin ortak konuta dönmesi isteğini içeren ihtarda bulunması samimi olmadığını gösterir.

Terk sürecinde terk eden eşin geçirdiği operasyonda ilgilenmemek, arayıp sormamak ihtarın samimi olmadığını gösterir.

Eşinin rahatsızlığı, hastalığı veya başka bir engel sebebi ile dönemeyeceğini bildiği halde gönderilen ihtar samimi değildir.

Evin kilidini değiştirdikten sonra gönderilen ihtar samimi değildir.

5. Usulüne Uygun İhtar Gönderilmelidir

Usulüne uygun ihtar, dava şartıdır.

TMK m. 164/1 ve 2. fıkra hükmünde, ihtarın yapılması ve ihtardan sonra dava açılması için beklenmesi gereken sürelere ve ihtar usulüne yer verilmiştir. Buna göre, eşlerden biri, evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemek maksadıyla diğerini terk ettiği veya haklı bir sebep olmadan ortak konuta dönmediği takdirde ayrılık, en az altı ay sürmüş ve bu durum devam etmekte ve istem üzerine hâkim veya noter tarafından yapılan ihtar sonuçsuz kalmış ise; terk edilen eş, boşanma davası açabilir. Davaya hakkı olan eşin istemi üzerine hâkim veya noter, esası incelemeden yapacağı ihtarda terk eden eşe iki ay içinde ortak konuta dönmesi gerektiği ve dönmemesi hâlinde doğacak sonuçlar hakkında uyarıda bulunur. Bu ihtar gerektiğinde ilân yoluyla yapılır. Ancak, boşanma davası açmak için belirli sürenin dördüncü ayı bitmedikçe ihtar isteminde bulunulamaz ve ihtardan sonra iki ay geçmedikçe dava açılamaz. İhtarın bu kurallara uygun olması gerekir.

Terk tarihi belirlendikten sonra, bu tarihten itibaren 4 aylık bir süre beklenmelidir. Kanunda belirtilen bu süreler kamu düzeninden olup, mahkemece re’sen gözetilmelidir.

Terk sebebiyle boşanma davası açılabilmesi için, ayrılık en az dört ay sürmüş ve bu durumun devam ediyor olması gerekir. Bu sürenin dördüncü ayı bitmedikçe ihtar isteminde bulunulamaz.

Dört aylık sürenin hesaplanmasında TBK’nın 92. maddesi uygulanmaz. Çünkü bu süre, eşin ortak konut dışında yaşayacağı asgari süredir ve mutlaktır. Bu nedenle, tatil günleri de süreye dahildir ve sürenin son günü tatile rastlarsa, süre uzamaz ( Akıntürk/Ateş, s. 258).

İhtar isteğinde bulunabilmenin koşulu; boşanma davası açmak için belirli sürenin (dördüncü ayının) bitmesi yani, eşin terk eyleminin üzerinden en az dört ay geçmiş olmasıdır. Bu halde mahkemece verilecek ihtar kararında; davet edilen evin açık -ayrıntılı- adresi gösterilmeli, davet eden eş evde bulunmayacaksa evin anahtarının bulunduğu yer belirtilmeli; davet edilenin yol gideri konutta ödemeli olarak gönderilmeli ve özellikle davete iki ay içinde uyulması gerektiği, aksi halde bunun doğuracağı sonuçların neler olduğu, açıklanmalıdır (Akıntürk/Ateş, s. 256.)

Eş müşterek hayatı devam ettirmek için değil de, kötüniyetle, yani terk nedenine dayanan boşanma davasının açılmasını ve bu bağlamda kendisine ihtar çekilmesini engellemek için müşterek konuta dönmüşse, bunun kanıtlanması halinde TMK m. 2 hükmündeki dürüstlük kurallarına göre bu dönüş hukuki sonuç doğurmamalıdır[4]. Yargıtay’a intikal eden bir olayda, ihtar kararı üzerine eve dönen kadının kocasını üç gün evde beklediği, daha sonra 50 gün kadar birliğin devam ettiği saptandığına göre, ihtarı semeresiz bırakmak için eve dönüldüğünden söz edilemez sonucuna varılmıştır (Y2.HD, 25/10/1989 T., 7893/8648 E.K., Özuğur, s. 248).

Davalı kadının Türk Medeni Kanunu’nun 197. maddesine dayalı davasının açılmasından itibaren dört aylık ayrılık süresi geçmeden terk ihtarına muhatap olan kadının ortak konuta dönmesi beklenemez. Eş söyleyişle; ihtar muhatabının ihtar talep tarihinde Türk Medeni Kanunu’nun 197. maddesine dayalı bir nafaka davasının bulunması, Türk Medeni Kanunu’nun 164. maddesindeki altı aylık ayrılık süresinin, dönüş için verilen iki aylık yasal bekleme süresi dışında kalan dört aylık süresini bertaraf eder ve davacının terk ihtarı sonuç doğurucu kabul edilemez.

Eğer daha önce de bir ihtar varsa, önceki ihtarın tebliğ tarihinden iki aylık sürede ihtar çekilen eş ayrı yaşama hakkı elde ettiğinden, ikinci ihtarın bu iki aylık süre geçtikten sonra çekilmesi gerekir. Bu iki aylık süre geçmeden çekilen ikinci ihtar geçerli olmaz.

Yetkili merci eliyle terk ihtarı çıkarılmalıdır. Terke dayalı boşanma davasının açılabilmesi için, terk ihtarının hâkim veya noter vasıtasıyla yapılması gerekir. Esası incelemeden yapılacak ihtarda terk eden eşe iki ay içinde ortak konuta dönmesi gerektiği ve dönmemesi hâlinde doğacak sonuçlar hakkında uyarıda bulunur. Bu ihtar gerektiğinde ilân yoluyla yapılır. Mahkeme ve noter ihtar çıkarmada görevlidir.

İhtar mutlaka hakim veya noter tarafından yapılması gereken bir işlemdir.İhtar gönderenin kendisinin mektupla, telefonla, maille vs. yapacağı ihtarlar, bu anlamda geçerli ihtar sayılmayacağı gibi, avukatla vs. yapılan ihtarlar da geçerli değildir. Yargıtay’a göre haricen düzenlenip notere onaylatılan ihtar dahi geçerli değildir.

İhtar bir dava olmayıp, mahkeme aracılığıyla yapılacak ihtarlarda yetki kurallarına bağlı olunmaksızın herhangi bir aile mahkemesinden (olmayan yerlerde asliye hukuk mahkemesinden) ihtar talebinde bulunulabilir (Akıntürk/Ateş, s. 257).

İhtar içeriğinde,

*Eşin davet edildiği konutun açık adresi gösterilmelidir,

*Davet edilen konuta dönüş süresi gösterilmelidir,

*İhtara uyulmamasının sonuçları belirtilmelidir,

*Yol masrafı belirtilmelidir,

*Konut dört ay önce hazır edilmiş olmalıdır.

İhtar, usulüne uygun tebliğ edilmelidir. . Bu bağlamda, tebliğ yapan memurun adı ve soyadı tebligat evrakında olmalıdır (Tebligat Kanunu m. 23/9). Aksi halde ihtar geçerli olmaz.

İhtar kararının tebliğinden itibaren iki ay geçmedikçe dava açılamaz. Hakimin bu sürenin geçip geçmediğini denetlemesi gerekir.

İhtar çekilen eş, tebliğden itibaren 2 ay içinde herhangi bir gün ortak konuta dönme hakkı kazanır. İsterse tebliğden itibaren ilk gün, isterse son gün ortak konuta dönebilir. Bu tamamen onun takdirinde olup, geleceği günü önceden bildirimde bulunması gerekmez.

6. Terk Nedeniyle Boşanma Davası Açılmalı ve Kabul İle Sonuçlanmalıdır

Terk nedeniyle boşanmadan söz edebilmek için, yukarıdaki koşulların yanısıra, terk nedeniyle boşanma davası açılması ve bu davanın olumlu, yani kabul kararı ile sonuçlanması gerekir. Terke rağmen ve hatta usulüne uygun ihtara rağmen TMK m. 164 kapsamında terke dayalı boşanma davası açılmamışsa, terk olgusu gerekçe gösterilerek TMK m. 164 hükmüne dayanılarak boşanma kararı verilemez.

Akıl Hastalığı Nedenine Dayalı Boşanma

TMK m. 165 hükmünde, özel bir boşanma davası olarak “akıl hastalığı nedeniyle boşanma davası” düzenlenmiştir.TMK m. 165 hükmü şu şekildedir:

“Eşlerden biri akıl hastası olup da bu yüzden ortak hayat diğer eş için çekilmez hâle gelirse, hastalığın geçmesine olanak bulunmadığı resmî sağlık kurulu raporuyla tespit edilmek koşuluyla bu eş boşanma davası açabilir.”

Akıl hastalığı nedeniyle boşanma davası kusura dayalı değildir. Bu sebeple açılan davada davalı eşin kusurlu olması aranmaz. Zira adı akıl hastasının kusurundan söz edilemez.

Nisbi bir boşanma nedenidir. Akıl hastalığı, nisbi bir boşanma nedenidir. Bu sebeple açılan boşanma davasının kabulle sonuçlanabilmesi için, akıl hastalığı nedeniyle ortak hayat diğer eş için çekilmez hâle gelmiş olmalıdır. Aksi halde boşanmaya karar verilemez. Yani sırf akıl hastalığının bulunması, boşanma için yeterli değildir.

Akıl hastalığı nedeniyle boşanma davası özel bir boşanma sebebidir.

1. Akıl Hastalığı Nedeniyle Boşanmanın Şartları

a. Akıl Hastalığının Bulunması

Akıl hastalığı nedeniyle boşanmaya karar verilebilmesinin birinci koşulu, ortada bir akıl hastalığının bulunmasıdır. Buradaki hastalığın akıl hastalığı olması şarttır. Akıl hastalığından daha ağır ve şifası bulunmayan kanser, AİDS, frengi vs. gibi hastalıklar dahi bu madde kapsamında boşanma nedeni oluşturmaz. Hastalığın akıl hastalığı olması ve bunun adli rapor ile belgelenmesi gerekir (Akıntürk/Ateş, s. 259; Öztan, s. 675; Özuğur, s. 251).

TMK m. 165 hükmünde belirtilmiş olmamakla birlikte, boşanma sebebi olan akıl hastalığı, eğer evlenmeye engel olacak türden bir akıl hastalığı ise, evlenmeden sonra meydana gelmiş olmalıdır. Zira evlenmeden önceki akıl hastalığı evlenme sırasında alınacak raporla evlenmeye sakınca olmadığı tespit edilmektedir (Akıntürk/Ateş, s. 259).

TMK m. 165 hükmü, evlenmeden sonra ortaya çıkan akıl hastalığı ile ilgilidir.

b. Akıl Hastalığının Sağlık Kurulu Raporu İle Belirlenmesi Gerekir

Akıl hastalığı, tereddüde mahal bırakmayacak şekilde belirlenmelidir. Bu da çelişkisiz ve yeterli sağlık kurulu raporu ile gerçekleştirilmelidir. Sıradan bir bilirkişi raporu ile yetinilemez. İlgili uzmanların bulunduğu sağlık kurulu tarafından rapor alınması şarttır (Özuğur, s. 251).

c. Akıl Hastalığının Geçmesinin Mümkün Olmaması Gerekir

Akıl hastalığı nedeniyle boşanmaya hükmedilebilmesi için, söz konusu akıl hastalığının geçmesi mümkün olmamalıdır. Diğer bir ifade ile, söz konusu akıl hastalığı geçici ise veya iyileşmesi mümkün ise, boşanmaya karar verilemeyecektir. Şizofreni ve paranoya gibi iyileşmesi mümkün olmadığı tıp bilimince ispatlanmış hastalıklar bu kapsamdadır (Özuğur, s. 253). Akıl hastalığının geçmesinin mümkün olup olmadığı da yine sağlık kurulu raporu ile belirlenmelidir.

d. Ortak Hayatın Diğer Eş İçin Çekilmez Hale Gelmesi Gerekir

Akıl hastalığı nedeniyle boşanmanın diğer bir sebebi, söz konusu akıl hastalığı nedeniyle diğer eş için ortak hayat çekilmez hale gelmelidir. Bu koşul, akıl hastalığı nedeniyle boşanmanın, nisbi bir boşanma nedeni olmasından kaynaklanmaktadır. Akıl hastası eşin, diğer eşe ve çocuklara saldırması, onları darpetmesi, tehlike oluşturan eylemlerde (yangın çıkarmak vs.) bulunması çekilmezliğe örnek olarak verilebilir.

Çekilmezlik unsurunu davacı her türlü delille ispat edebilir. Bunun için tanık da dinlenebilir.

Genel Boşanma Nedenleri

Evlilik Birliğinin Temelden Sarsılması Nedeniyle Boşanma Davası

TMK m. 166/1 ve 2. fıkra hükümlerinde, genel boşanma sebebi olarak “evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle boşanma” düzenlenmiştir.

TMK m. 166/1 ve 2. fıkra hükmü şu şekildedir:

“Evlilik birliği, ortak hayatı sürdürmeleri kendilerinden beklenmeyecek derecede temelinden sarsılmış olursa, eşlerden her biri boşanma davası açabilir.

Yukarıdaki fıkrada belirtilen hâllerde, davacının kusuru daha ağır ise, davalının açılan davaya itiraz hakkı vardır. Bununla beraber bu itiraz, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ise ve evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmamışsa boşanmaya karar verilebilir.”

Özel boşanma nedenlerinden farklı olarak genel boşanma nedenleri belli bir olguya dayanmayıp, önceden belirlenmesi mümkün olmayan ve genellikle pek çok olayın bir araya gelip belli bir durumun ortaya çıkması sonucunda belirirler. (Dural/Öğüz/Gümüş, s. 117.)

TMK m. 166 hükmünde düzenlenen genel boşanma nedenleri üç türde ele alınmıştır. Bunlardan ilki evlilik birliğinin temelinden sarsılması (TMK m. 166/1), ikincisi eşlerin birlikte dava açmaları ya da birinin açtığı davayı diğerinin kabul etmesi (TMK m. 166/3), üçüncüsü ise boşanma davasının reddinden sonra evlilik birliğinin yeniden kurulamamasıdır (TMK m. 166/4).

Nisbi bir boşanma nedenidir. Yani oşanmaya karar verilebilmesi için bu sebeplerden ötürü ortak yaşam çekilmez hale gelmiş olmalıdır. Aksi takdirde boşanma kararı verilemez.

Genel bir boşanma nedenidir. Evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle boşanma davası genel bir boşanma sebebi oluşturmakta olup, evlilik birliğini temelden sarsacak eylemler maddede belirtilmemiştir.

1. Evlilik Birliğinin Temelinden Sarsılması

Evlilik birliğinin temelinden sarsılması önceki dönemlerde “şiddetli geçimsizlik olarak adlandırılmaktaydı.

Evlilik birliğinin temelinden sarsılması, eşler arasında çok ciddi ve şiddetli bir geçimsizlik veya anlaşmazlık bulunmasını ifade eder. Kanun koyucu her türlü geçimsizliği değil, evlilik birliğinin temelini sarsacak şekilde şiddetli bir geçimsizliği aramıştır. Geçimsizliğin şiddetli olup olmadığı, evlilik birliğini temelinden sarsıp sarsmadığı hususu, bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından istifade edilerek belirlenecektir (Akıntürk/Ateş, s. 362).

 Hakaret etmek; tehdit etmek; aşağılayıcı ve küçük düşürücü sözler söylemek; fiziksel şiddette bulunmak; sadakat yükümlüğüne aykırı davranmak; evlilik birliğinin yüklediği görevleri ihmal etmek; birlikte yaşamaktan kaçınmak ve sair gibi olaylar evlilik birliğini sarsan olaylardır. Bu olaylar sınırlı sayıda olmayıp her somut olaya göre değerlendirme yapılarak evlilik birliğini sarsan nedenler belirlenebilir.

Eşler başta fiziksel şiddet olmak üzere bütün şiddet eylemlerinden kaçınmalıdır. Şiddet eylemi kesinlikle evlilik birliği içinde kabul edilebilecek bir davranış değildir. Evlilikte en çok karşılaşılan boşanma sebeplerinden biri maalesef darp niteliğindeki fiziksel şiddettir. Fiziksel şiddet iddiaları ceza soruşturması dosyasındaki raporlardan, tanık beyanlarından ve diğer delillerden anlaşılabilir. Bu bakımdan olay adli makamlara intikal etmişse, ilgili soruşturma veya kovuşturma dosyası boşanma davası dosyasına celbedilmelidir. Fiziksel şiddet eşe ve çocuklara yönelebileceği gibi ev eşyalarına ya da otomobil gibi mallara da yönelebilir. Eşin eşyalarını dışarı atmak da fiziksel bir şiddettir.

Eşlerin en temel yükümlülüklerinden bir tanesi, sadakat yükümlülüğüdür. Eşler, kural olarak ölüme dek birlikte olmak, duygusal ve cinsel anlamda sadece eşiyle olmak üzere evlenirler. Evlendikten sonra başkalarıyla makul görülemeyecek ve sadakat yükümlülüğüne aykırı olacak şekilde temasa ve ilişkiye girmek, sadakat yükümlülüğünü ihlal eder. Örneğin, kadının başka erkeklerle gezip tozması, erkeğin kız arkadaşı edinmesi vs. gibi eylemler sadakat yükümlülüğünün ihlali sonucunu doğurur ve bu durum, bir boşanma nedeni teşkil eder.

Eşler, evlenmekle birlikte evli bir eşin sahip olduğu birlik yükümlülüklerine tabi olur. Aile olmanın getirdiği birçok yükümlülük vardır. Bu bağlamda, çalışıp evin geçim giderlerini sağlamak, çocuklarla ilgilenmek, evin sorunları ile ilgilenmek, eş ve çocukların hastalıklarında ve zorluklarında yanlarında olmak, onların sorunları ile ilgilenmek en temel birlik görevleri arasındadır. Bu görevlerin ihmali, evlilik birliğinin temelden sarsılmasına sebebiyet verecek boyuta ulaştığında boşanma nedeni oluşturur.

Eşler evlenmekle beraber, birlikte yaşama yükümlülüğü altına girerler. Ayrı yaşamak, evliliğin bünyesine terstir ve ayrı yaşamak veya birlikte yaşamaktan kaçınmak, evlilik birliğini temelden sarsacak önemli bir geçimsizlik sebebidir. Örneğin sürekli şekilde eşi ve çocukları uyuduktan sonra eve gelmek, ayrı odada yaşamak, eşiyle beraber olmaktan kaçınmak bu kapsamdadır. Bu husus, evlilik birliğinin temelden sarsılmasına neden olacak boyuta ulaştığında boşanma sebebi oluştur.

Eşler, evlenmekle birlikte duygusal ve cinsel yönden eşlerinin yanında yer alırlar. Evlendikten sonra, ne geçmiş dönem yaşantılarına dair ne de ileriye dönük yaşantılarında karşı cinsle evlilik birliğini zedeleyecek bir ilişki serdetmek evlilik birliğine zarar verecektir. Örneğin erkeğin gece geç saatlere kadar başka kadınlarla eğlence mekanlarına gitmesi, eski nişanlısıyla görüşmeler yapması vs. gibi eylemler güven sarsıcı niteliktedir. Eşler birbirine güven duymak ve gözleri arkada kalmayacak şekilde huzurlu yaşamak hakkına sahiptir.

Eşler, mali durumlarına göre hareket etmek zorunda olup, diğer aile bireylerini mali yönden zarara sokacak eylemlerden kaçınmalıdırlar. Örneğin sürekli borçlanmak, mali durumunu aşar şekilde harcamalar yapmak bu kapsamdadır.

Eşler, birlik içinde olduğu gibi aile birliği dışında da birliğe zarar verecek davranıştan kaçınmak zorundadırlar. Zira bir kişi evlendikten sadece kendisini değil, eş ve çocuklarını düşünerek yaşantısını sürdürmelidir. Eş ve çocuklarına zarar getirecek tavır ve davranışlara girmemelidir. Akis durum, evlilik birliğini çekilmez hale getirebilir ve birliğin temelinden sarsılmasına neden olabilir.

Cinsel birliktelik, aile birliğinin en önemli unsurlarından biridir. Ancak bu birlikteliğin, insan tabiatına uygun şekilde doğal yoldan kurulması gerekir. Doğal yoldan kasıt, erkeğin bayanla vajinal yoldan ilişkiye girmesidir. Doğal olmayan yollara zorlamak, evlilik birliğini temelden sarsacak boyuta ulaştığında boşanma sebebi oluşturur.

Bir evlilikte baş gösteren en önemli sorunlardan biri de, eşlerin ailelerinin evlilik birliğine müdahale etmesidir. Eşlerin aileleri evlilik birliğine müdahale ettiğinde çok büyük sorunlar çıkabilmekte, bu müdahale önlenmediği takdirde evlilik birliği temelinden sarsılabilmektedir. Uygulamada bir çok evlilik sırf bu sebepten boşanma ile sonuçlanabilmektedir. Dolayısıyla burada, diğer eşe, ailesinin evlilik birliğine müdahalesine engel olma yükümlülüğü doğar. Eğer bir eş, kendi ailesinin evlilik birliğine müdahale etmesine sessiz kalıyor ve bu müdahaleyi engellemiyorsa, üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirmemiş olacak ve kusurlu sayılacaktır. Evlilik birliği bu sebepten dolayı çekilmez hale gelmişse, bu husus diğer eşe kusur olarak yüklenir. Bu bakımdan, ortak konutun maddi ve manevi bağımsızlığını sağlamak, ailesinin müdahalesine engel olmak önem arzetmektedir.

Ortak konut, eşler açısından büyük bir öneme sahiptir. Eşler ortak konutu birlikte belirler. Eğer anlaşamazlarsa, hakimin müdahalesi gerekebilir. Bu bakımdan, eşlerin ortak konuta ilişkin görüşleri ve fikirleri önemli olup, bu hususta çıkacak anlaşmazlık, evlilik birliğinin temelinden sarsılması boyutuna ulaştığında boşanma sebebi oluşturur.

Eşler, birbirine nazik davranmak ve birbirine sevgi ve şefkat beslemek durumundadırlar. Buna aykırı olarak, eşini sevmediğini, beğenmediğini, tiksindiğini vs. söylemek, tepki sınırlarını aştığı takdirde evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına neden olabilir.

Evlenmenin sosyal amacı yanında, cinsel arzuları tatmin etme gayesi de vardır. Tarafların cinsel organları normal yapıda olmasına rağmen, psikolojik sebeple de olsa uzun evlilik süresi içinde cinsel ilişki kuramadıkları kızlık muayenesine dair rapordan anlaşılıyorsa, bu hal evlilik birliğini temelinden sarsar. Birlikte yaşanan uzun süre içinde cinsel ilişkinin başarılamamış olması karşısında eşlerde birbirine karşı haklı bir nefretin, en azından isteksizliğin doğacağı şüphesizdir. Böyle bir durumu davacı açısından bir kusur olarak kabul etmek mümkün değildir. Ne zaman gerçekleşeceği belli olmayan ve ondan sonra da devam edip etmeyeceği şüpheli bulunan cinsel yakınlaşmayı beklemek için davacıyı zorlamak açık bir haksızlıktır. Bu koşullar altında davacıdan evlilik birliğini devam ettirmesi beklenemez. Aile birliğinin temelinden sarsıldığı (TMK.md.166/1) kabul edilerek boşanmaya karar verilmesi gerekir (Y2.HD, 07/03/2007 T., 2006/15367 E., 2007/3526 K.).

2. Ortak Hayatın Sürdürülmesinin Eşlerden Beklenemez Olması

TMK m. 166/1 kapsamında evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle boşanmanın gerçekleşebilmesi için, ortak hayatın sürdürülmesinin eşlerden beklenemez olması gerekir. Bu koşul, evlilik birliğinin temelden sarsılması nedeniyle boşanma davasının “nisbi boşanma sebebi” olmasının bir sonucudur. Bunun sonucu olarak, yukarıda örneklediğimiz olaylar evlilik birliğini değişik derecelerde sarssa da, bu sarsıntının sonucunda ortak hayatın sürdürülmesinin eşlerden beklenemeyecek boyutta olması zorunludur.

Her olumsuz olay az veya çok bir evliliğe zarar verebilir. Bu olumsuz olayın niteliği veya şiddeti değiştiğinde, söz konusu zarar, yani evlilik birliğinin sarsılması şiddeti de doğru orantılı olarak değişir.

3. Davalının, Davacının Daha Ağır Kusurlu Olduğu İtirazını İleri Sürmemiş ya da İleri Sürülen İtirazın Kabul Edilmemiş Olması

Evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle boşanmaya karar verilebilmesi için davalının kusurlu olması gerekmez. Diğer bir ifade ile, bu boşanma sebebi kusura dayalı bir boşanma sebebi değildir[5]. Bu bağlamda, evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına yol açan olaylarda eşlerden hiçbirinin kusuru bulunmayabilir. Örneğin geçimsizlik veya anlaşamama eşlerin mizaç ve karakterlerinden ya da yetişme şekillerinden ileri gelebilir (Akıntürk/Ateş, s. 267)

Davalının TMK m. 166/2 hükmüne istinaden davacı tarafından açılan davaya karşı koyabilmesi için davacının daha ağır kusurlu olması gerekir. Davacı kusursuz ise, itiraz hakkı söz konusu olmayacaktır. Davacı kusurlu olmasına rağmen, davalının kusuru daha ağır olabilir.

Her ne kadar TMK m. 166/2 hükmünde “itiraz” kavramı kullanılmışsa da, söz konusu itiraz hakkının niteliği itiraz değil “def’i”dir. Zira burada itiraz kavramı teknik anlamı ile kullanılmış olsa idi, hakimin kendiliğinden nazara alması gerekirdi. Oysa burada söz konusu hakkın kullanılmasının davalıya ait olduğu açık bir şekilde düzenlenmiştir. Bu da göstermektedir ki, söz konusu itiraz hakkı, esasen bir def’i niteliğindedir (Dural/Öğüz/Gümüş, s. 121).

Kusurun daha ağır olup olmadığı her somut olaya göre değerlendirilecektir.

İtiraz hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olmamalıdır. Türk Medeni Kanunu’nun 166. maddesine göre boşanmayı isteyebilmek için tamamen kusursuz ya da az kusurlu olmaya gerek olmayıp, daha fazla kusurlu bulunan tarafın dahi dava hakkı bulunmakla beraber, boşanmaya karar verilebilmesi için, davalının az da olsa kusurunun varlığı ve bunun belirlenmesi kaçınılmazdır. Az kusurlu eş boşanmaya karşı çıkarsa bu halin tespiti dahi tek başına boşanma kararı verilebilmesi için yeterli olamaz. Az kusurlu eşin karşı çıkması hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olmalı, eş ve çocuklar için korunmaya değer bir yararın kalmadığı anlaşılmalıdır (TMK m. 166/2) (Y2.HD, 22/06/2020 T., 2020/2146 E., 2020/3143 K.)

Davacının kusuru daha ağır olmasına rağmen evlilik birliğinin devamı hususunda davalı ve çocuklar bakımından  korunmaya değer bir yarar kalmış olmalıdır. Evlilik birliğinin devamında eş ve çocukların korunmaya değer yararları bulunduğunda boşanmaya karar verilmemelidir. Bu durum, çocukların yaşları, eğitimleri, sosyal çevre gibi faktörlere bakılarak takdir edilecektir.

 

 

 

 

Bir yanıt yazın

E-posta adresiniz yayınlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir

İlginizi çekebilecek makaleler