4857 sayılı İş Kanunu’nun 13 üncü maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az olarak belirlendiği iş sözleşmesi “kısmî süreli iş sözleşmesi” olarak tanımlanmıştır. Kısmi süreli çalışmanın bir diğer adı part time çalışmadır.
İş Kanununun (İK) 63. maddesine göre çalışma süresi haftada en fazla 45 saattir. Ancak İK m. 13’e göre emsal işçiden söz edilmiş olmakla, kısmî süreli iş sözleşmesinin belirlenmesinde esas alınacak haftalık normal çalışma süresi, tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçiye göre belirlenecektir. Kanunun 63 üncü maddesinde yazılı olan haftalık iş süresi azamîdir. Buna göre o işkolunda emsal bir işçinin ortalama haftalık çalışma süresi haftalık 45 saati aşmamak şartıyla belirlenmeli ve bunun önemli ölçüde azaltılmış olup olmadığına bakılmalıdır.
İş Kanunu’na İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 6 ncı maddesinde, “ İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmî süreli çalışmadır”. Gerekçede “üçte ikisinden az” olan çalışma ifadesi kullanılmışken, yönetmelikte üçte iki oranına kadar yapılan çalışmalar kısmî çalışma sayılmıştır. Bu durumda emsal işçiye göre 45 saat olarak belirlenen normal çalışmanın taraflarca 30 saat ve daha altında kararlaştırılması halinde, kısmî süreli iş sözleşmesinin varlığından söz edilir. Haftalık 30 saati aşan çalışma tam süreli çalışma sayılır.
Part Time Çalışanlar Kıdem Tazminatı Alabilir mi?
İşçinin iş yerindeki kıdemi 1 yılı veya üzerindeyse kıdem tazminatına hak kazanır. Kısmî süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçinin ücreti ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süre ile orantılı olarak ödenir.
Kısmî süreli hizmet akdiyle çalışan işçiye, ayrımı haklı kılan bir neden bulunmadıkça salt bu nedenle farklı bir işlem yapılamaz.İşçinin, ücretinin veya diğer parasal haklarının tam süreli emsal işçinin çalışma süresi ve ücretine göre oranlanmak suretiyle belirlenecek olan haklarını talep etmesi mümkündür. Bundan başka 4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinde bu yönde yapılacak bir ayırım açık biçimde yaptırıma tabi tutulmuş olmakla, eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının talep edilmesi de olanaklıdır. Ayrımın sonuçları para veya para ile ölçülebilen menfaatlere dair değilse, sadece eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının ödetilmesi söz konusu olur.
Kısmî çalışma Kanunda yer almasına rağmen kıdemin nasıl belirleneceği, ihbar izin gibi haklardan nasıl yararlanılacağı, bu haklarla ilgili hesap şekli yine normatif olarak düzenlenmiş değildir. Konu, yargı kararlarıyla çözüme kavuşturulmaktadır. Buna göre, kısmî çalışma ister haftanın bir veya bazı günleri çalışma şeklinde gerçekleşsin, ister her gün birkaç saat şeklinde olsun, işçinin işyerinde çalışmaya başladığı tarihten itibaren bir yıl geçince kıdem tazminatı hakkı doğacaktır. Hesaplamada esas alınacak ücret ise işçinin kısmî çalışma karşılığı aldığı ücret olmalıdır. ( Y9.HD 19/02/2018 T, 2015/24279 E., 2018/3227 K.)
Kıdem tazminatına hak kazandıracak bir yıllık sürenin sadece işyerinde fiilen çalışma süreleri değil, işçinin istirahat.. izin ve diğerleri gibi hizmet aktinin askıda kaldığı bütün durumları da kapayacağı açıktır. Zira aslolan hizmet akdinin başlaması ve devamıdır. Yargıtay kısmi çalışma ile iş güvencesinde 6 aylık kıdem koşulunda askıda geçen süreleri dışlamamaktadır.
Part Time Çalışanların Yıllık İzin Hakkı Var mıdır?
Kısmî çalışma ister haftanın bir veya bazı günleri çalışma şeklinde gerçekleşsin, ister her gün birkaç saat şeklinde olsun, işçinin işyerinde çalışmaya başladığı tarihten itibaren bir yıl geçince yıllık izne hak kazanacaktır. Hesaplamada esas alınacak ücret ise işçinin kısmî çalışma karşılığı aldığı ücret olmalıdır.
Part Time Çalışanlar Fazla Mesai Yapabilir mi?
İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği’nin 7/d maddesi uyarınca part time yani kısmi süreli çalışan işçilere fazla mesai yaptırılamaz.
Kısmi süreli çalışmada fazla çalışma ücreti olamaz zira davacının çalışmaları haftalık 45 saati aşmadığı için fazla çalışma ücretine hak kazanamaz.
Part Time Çalışanlar Sigortalı Olmak Zorunda mı?
Part time çalışanlar sigortalı çalıştırılmalıdır. İş Kanununun 13/2. maddesi uyarınca, kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayırımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin kısmi süreli olmasından dolayı tam süreli emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz.
PART TİME ÇALIŞANLARIN HAKLARI/PART TİME ÇALIŞANLARIN TAZMİNAT HAKKI KONUSUNDA YARGITAY UYGULAMALARI
Davacının çalışma saatleri işletmesel karar kapsamında değiştirildiğinden, işverenin yönetim hakkı kapsamında yapılan değişiklikler çalışma koşullarında esaslı değişiklik olarak değerlendirilmez
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
Somut uyuşmazlıkta; davacının iş akdinin, iş yoğunluğu nedeniyle bankadaki bütün part time çalışmaların tam zamanlı çalışmaya dönüştürülmesi yönündeki 15.06.2015 tarihli işletmesel kararı gerekçe gösterilerek feshedildiği anlaşılmıştır. Davacının çalışma saatlerinin işletmesel karar kapsamında değiştirildiği anlaşılmakla, işverenin yönetim hakkı kapsamında yapılan değişikliklerin çalışma koşullarında esaslı değişiklik olarak değerlendirilmeyeceği ve değişikliğe riayet etmeyen çalışanın iş akdinin geçerli nedene dayanılarak feshedildiği anlaşıldığından, davanın reddi yerine kabulü hatalıdır. ( Y9.HD 28.11.2018 T, 2018/3152 E., 2018/21781 K.)
Çalışma kısmi süreli çalışma olup davacı alacakları hesabında davacının kısmi çalışma karşılığı aldığı ücret dikkate alınmalıdır
Somut uyuşmazlıkta, dosyadaki tüm bilgi ve belgeler ile tarafların beyanları ve tanık anlatımları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, davalının çeşitli firmalarla anlaşma yaparak motive ve eğitim amaçlı oyun sergilemeye yönelik iş aldığı ve alınan oyunlara göre davacının çağrılıp rol verildiği, oyun öncesinde de birkaç saatlik provaların olduğu, oyun olmadığı zamanlarda çalışma yapılmadığı, ücretin ise oyun ve provaya göre ödendiği anlaşılmaktadır. Buna göre çalışma kısmi süreli çalışma olup davacı alacakları hesabında davacının kısmi çalışma karşılığı aldığı ücret dikkate alınmalıdır.
Mahkemece, davacının aylık net 1.500,00 TL ücretle çalıştığı kabul edilmiş ise de bu kabul dosyadaki delil duruma uygun değildir. Davacı tanıkları ortalama 1.500,00 TL aldıklarını söyleseler de, tanıkların davalıya karşı benzer talepli davaları bulunmakta olup bu anlamda davacı ile aralarında menfaat birliği vardır. Yapılan emsal ücret araştırması ile davalı tanık beyanları dikkate alındığında bilirkişi kök raporunda prova ve oyunlara göre belirlenen ücret miktarının dosya kapsamına uygun düştüğü gözetilmeyerek hatalı değerlerdirme ile ücretin yazılı şekilde kabülü isabetsizdir.
Öte yandan davacının kısmi çalışması nedeniyle işyerinde düzenli bir yemek yardımından faydalanılmadığından yemek ücretinin tazminata esas ücret hesabında dikkate alınması da hatalıdır. ( Y9.HD 19/02/2018 T, 2015/24279 E., 2018/3227 K.)
İşçinin aynı gruba ait şirketlerin bir kısmına ya da tamamına birlikte hizmet vermiş olması ve bu çalışmaların kısmi çalışma şeklinde ayrıştırılmasının mümkün olmaması halinde birlikte istihdam olgusundan söz edilmesinin gerekir
Yerel mahkemece yapılan yargılama sonunda, projenin bitmesi nedeniyle yapılan fesih işleminin, şirketin yeni projeler alarak yatırımlarına ve işe alımlarına devam etmesi nedeniyle geçersiz olduğu yönündeki tespiti isabetlidir.
Ancak mahkemece, işçinin aynı gruba ait şirketlerin bir kısmına ya da tamamına birlikte hizmet vermiş olması ve bu çalışmaların kısmi çalışma şeklinde ayrıştırılmasının mümkün olmaması halinde birlikte istihdam olgusundan söz edilmesinin gerektiği, birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmının aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet verdikleri, daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketlerin, aynı binalarda hizmet verebildiği ve bir kısım işçilerin iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirdikleri, bu gibi bir ilişkide, işçi ile işverenler arasında tek bir iş ilişkinin bulunduğu, dosya içinde bulunan kayıtlara göre davacının, davalılar nezdinde birlikte istihdam edildiğinin anlaşıldığı şeklindeki kabule rağmen davacının yurt dışı iş sözleşmesini davalılardan …… şirketi ile imzaladığı gerekçesiyle diğer davalı … yönünden davanın husumetten reddine karar verilmesi, bu davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi ve bu davalı aleyhine yargılama giderlerine hükmedilmemesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. (Y9.HD 27/05/2015 T, 2015/13295 E., 2015/19412 K.)
Kömür satılan işyerinin bu niteliğine göre çalışma saatlerinin ve çalışılan gün sayısının mevsime bağlı olarak değiştiği, kısmi çalışmanın olduğu anlaşılmaktadır
Dosya içeriğine ve özellikle emsal davası olan tanığın dosyası dikkate alındığında, davacının kısmi süreli de olsa davalının emir ve talimatı altında taşıma işinde çalıştığı anlaşılmaktadır. Burada ücretin şekli, kim tarafından ödendiği ile başka işyerinde sigortalı çalışmasının önemi yoktur. Bağımlılık unsuru gerçekleşmiştir. Davalı … kömür satışı yapılan bir işyeri olarak tanımlanmıştır. İşyerinin bu niteliğine göre çalışma saatlerinin ve çalışılan gün sayısının mevsime bağlı olarak değiştiği, kısmi çalışmanın olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim davalının aynı şekilde iş ilişkisi kabul etmediği tanık …’a ait emsal dosyada iş ilişkisi kabul edilmiştir(Dairemizin 11.11.2015 gün ve 2014/19726 Esas, 2015/31984 Karar)
Somut uyuşmazlıkta iş ilişkisi vardır. Davacının tazminat ve alacaklara esas kısmi ve aralıklı çalışma süresi somut olarak belirlenmeli, deliller toplanmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. (Y9.HD 31.03.2016 T, 2014/35943 E., 2016/8042 K.)
Günlük iş arama süresi de kısmi süreye göre belirlenmelidir
Hükme esas bilirkişi raporunda, ihbar öneli içindeki çalışma gün sayısı olan 44 gün 2 saat ile çarpılmak suretiyle toplam iş arama izin süresi 88 saat olarak belirlenmiş ve bu süre için iş arama izin ücreti hesaplanmıştır.
Davacının günde 4 saat ve haftada 6 gün üzerinden toplam haftalık 24 saat çalıştığı anlaşılmakla çalışmaları 4857 sayılı İş Kanunu’nun 13. maddesi kapsamında kısmi süreli olarak değerlendirilmelidir. İş Kanunu’nun 27. maddesinde iş arama izninin günde 2 saatten az olamayacağı hükmü tam süreli çalışanlar içindir. Bu durumda günlük iş arama süresi de kısmi süreye göre belirlenmelidir. Günde 4 saat çalışan işçinin, aynı sürenin yarısını, günde 2 saati iş arama izni olarak kullanması doğru olmaz. İşçinin günde 4 saat dışında çalışmadığı anlaşılmakla, iş arama süresi kısmi çalışma süresine göre oranlanarak belirlenmeli ve sonucuna göre yasal iş arama izninin eksik kullandırılıp kullandırılmadığı belirlenmelidir.( Y9.HD 30.09.2014 T, 2014/24967 E., 2014/28566 K.)
Kapıcı-kaloriferci olarak çalışan davacının, doğalgaza geçilmesi sonrasında kısmi süreli çalıştığına ilişkin yazılı bir hizmet akdi yapılmadığı, davacının kapıcılık işini eksiksiz olarak yaptığı ve apartman daire sayısı dikkate alındığında kısmi değil tam süreli çalışma söz konusudur
Davalı işyerinde kapıcı-kaloriferci olarak görev yapan davacının, doğalgaza geçilmesi sonrasında kısmi süreli çalıştığına ilişkin yazılı bir hizmet akdi yapılmadığı, davacının kapıcılık işini eksiksiz olarak yaptığı ve apartman daire sayısı dikkate alındığında kısmi çalışmanın söz konusu olmadığı anlaşılmakla, davacının tam süreli çalıştığının kabulü ile karar verilmesi gerekirken yerinde olmayan gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
Davacının 2008/8 ve 9. aylar ile bordrosu sunulmayan 2006/7. ay ücretlerinin usulünce ödendiği kanıtlanamadığından, bu aylara ilişkin varsa makbuzlar değerlendirilerek ücret alacağının olup olmadığının tespiti ile sonuca gidilmesi yazılı ve hatalı gerekçe ile ücretin tamamen reddi bozmayı gerektirmiştir. (Y9.HD 26.03.2014 T, 2012/5649 E., 2014/10346 K.)
Kısa çalışma sistemine geçilmesi kanundan kaynaklı olup, İş Kanunun 22.maddesinde düzenlenen iş şartlarında esaslı değişiklik şartları gerçekleşmez
Mahkemece, “ Yargıtay içtihatlarına göre kısa çalışmaya geçilmesi halinde işçinin buna muvafakat etmemesi halinde işverence yapılan kısa çalışmaya geçilmesi hususunda işçiye haklı fesih hakkı tanınmış olup” gerekçesiyle kıdem tazminatının kabulüne karar verilmiştir.
Kısa çalışma yaptırılabilecek haller kanunda genel ekonomik kriz ve zorlayıcı sebep olarak sınırlanmış ve bakanlık onayına tabi tutularak geçici olduğu belirtilmiş ancak işçinin rızasının gerektiği hususunda herhangi bir açıklama yapılmamıştır. Kısa çalışma sistemi kanundan doğan işçiye yüklenmiş bir yükümlülük olup, işçinin rızasının aranmayacağı işveren lehine yapılan nadir düzenlemelerden biridir ve bu çalışma sisteminde işçinin ücretinde düşüş olması doğaldır.
Kısa çalışma sistemine geçilmesi kanundan kaynaklı olup, İş Kanunun 22.maddesinde düzenlenen iş şartlarında esaslı değişiklik şartları gerçekleşmediğinden kıdem tazminatının reddi gerekirken yerinde olmayan gerekçe ile kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. (Y9.HD 08.07.2013 T, 2011/26182 E., 2013/20765 K.)
Ekonomik sıkıntıya düşen işverenin kısmi çalışma izni alması, işçinin bunu kabul etmesini gerektirmez
İş sözleşmesinin içeriğinin birkaç unsur açısından değiştirilmesi teklif edilmişse, işçi tarafından kabul etmesinin beklenebilir olup olmadığının denetimi, her bir unsur açısından ayrı ayrı gerçekleştirilmelidir. Değiştirilmesi teklif edilen birkaç unsurdan sadece birisinin kabulünün işçi açısından beklenemez olduğuna karar verilirse, değişiklik feshinin tamamının geçersizliğine hükmedilmelidir. Mahkeme, sözleşme değişikliğinin kısmen geçerli kısmen geçersiz olduğuna karar veremez.
İşçiye, mümkünse, onun açısından en az olumsuzluk teşkil eden teklifte bulunulmalıdır. Şüphesiz, işverenin önerdiği değişiklik teklifinin feshin tek alternatifi olduğu, başka içerikte bir değişiklik önerisinin yapılmasının mümkün olmadığı sonucuna varılırsa, işçi tarafından teklifin kabul edilmesinin beklenebilir olup olmadığının denetimi yapılmaz.
4857 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde, çalışma koşullarında esaslı değişiklik sebebiyle işçinin iş sözleşmesini haklı olarak feshedebileceği öngörülmemiştir. Bununla birlikte çalışma koşullarının değiştirilmesi aynı zamanda koşullarının uygulanmaması anlamına geldiğinden, aynı Yasanın 24 üncü maddesinin (II-f) bendinde belirtilen hal, işçinin haklı fesih nedenleri arasında sayılmıştır. Bu durumda işçinin ihbar tazminatı talep hakkı doğmazsa da, kıdem tazminatı ödenmelidir. Bununla birlikte, çalışma koşullarında esaslı değişikliği kabul etmeyen işçinin iş sözleşmesinin işverence feshi halinde, ihbar ve kıdem tazminatlarını talep hakkı doğar.
Somut olayda, davacının iş akdinin kısmi çalışmayı kabul etmediği gerekçesiyle feshedildiği açıktır. Ekonomik sıkıntıya düşen işverenin kısmi çalışma izni alması, işçinin bunu kabul etmesini gerektirmez. Kısmi çalışma sonucu ücreti düşecek olan davacının bunu kabul etmemesi nedeniyle yapılan fesih haksız olduğundan davacının kıdem ve ihbar tazminatları taleplerinin kabulü gerekirken yerinde görülmeyen gerekçeyle reddi hatalıdır. (Y9.HD 16.04.2013 T, 2011/3790 E., 2013/12125 K.)
İşçinin kısmi çalışmada çalıştığı sürelerin toplanması ya da somut olayda olduğu gibi işyeri kayıtlarına göre sadece hizmet gördüğü günler için hesaplama yapılması doğru değildir
Somut olayda, davacının işyeri hekimi olarak 18.04.1996- 19.08.2006 tarihleri arasında çalıştığı dosya içinde yer alan iş sözleşmelerinden anlaşılmaktadır. Taraflar arasında iş ilişkisinin geçerli olduğu süre 10 yıl 4 ay 1 gün olduğu halde, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, işyeri servis ve protokol kayıtlarına göre işçinin fiilen çalıştığı günler için toplam 5 yıl 4 ay 14 gün üzerinden hesaplamaya gidildiği görülmektedir.
Kıdem tazminatını düzenleyen 1475 sayılı Yasa’nın 14/1. maddesinde kıdem tazminatının “ hizmet aktinin devamı süresince her geçen tam yıl için 30 günlük ücreti tutarında” ödeneceği hükme bağlamıştır. Taraflar arasında iş ilişkisinin 10 yıl 4 ay 1 gün süreyle devam ettiği anlaşılmakla kıdem tazminatının belirtilen süreye göre hesabı gerekir. İşçinin kısmi çalışmada çalıştığı sürelerin toplanması ya da somut olayda olduğu gibi işyeri kayıtlarına göre sadece hizmet gördüğü günler için hesaplama yapılması doğru değildir.
Somut olayda ihbar tazminatı yönünden sözü edilen durum sonuca etkili olmasa da, kıdem tazminatının hesabı yönünden kararın bozulması gerekmiştir. (Y9.HD 15.01.2013 T, 2010/35184 E., 2013/596 K.)
Kısmi süreli çalışma kararlaştırıldığından, ücretin şekli ile davacının başka işyerinde sigortalı çalışmasının önemi yoktur. Bağımlılık unsuru gerçekleşmiştir ve iş ilişkisi vardır
Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 19 ve 6100 sayılı HMK.’un 33. maddeleri uyarınca yargıç tarafların hukuki nitelendirmesi ile bağlı değildir. Yargıç aradaki sözleşmesel ilişkiyi yorumlar, sözleşme türünü ve içeriğini kendisi belirler. Tarafların gerçek ve ortak iradelerini esas alır. Bu nedenle taraflar arasındaki sözleşmenin iş, vekalet, eser veya kira sözleşmesi olduğunu nitelendirilmesi yargıca aittir.
4857 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 1. fıkrasına göre, iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş görme ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici öğeleridir.
İş sözleşmesini belirleyen ölçüt hukuki-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukuki bağımlılık işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki talimatlara uyma yükümlülüğünü içerir. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. Bağımlılık iş sözleşmesini karakterize eden unsur olup, genel anlamıyla bağımlılık, hukuki bağımlılık olarak anlaşılmakta olup, işçinin belirli veya belirsiz bir süre için işverenin talimatına göre ve onun denetimine bağlı olarak çalışmasını ifade eder.
Konut Kapıcıları Yönetmeliğinin 3. maddesinde kapıcı, ana taşınmazın bakımı, korunması, küçük çaptaki onarımı, ortak yerlerin ve döşemelerin bakımı, temizliği, bağımsız bölümlerde oturanların çarşı işlerinin görülmesi, güvenliklerinin sağlanması, kaloriferin yakılması ve bahçenin düzenlenmesi ve bakımı ve benzeri hizmetleri gören kişi olarak tanımlanmıştır.
Kapıcı ile binanın sahibi ya da kat malikleri kurulu arasında yapılmış olan iş sözleşmesinin tam süreli ya da kısmî süreli olarak yürürlüğe konulması mümkündür. Kapıcı bu işi tam süreli yapabileceği gibi kısmi süreli olarak da yapabilir. Başka bir işte veya statüde çalışması kısmi çalışmasına engel teşkil etmez.
1475 sayılı Yasanın Ek Madde 1 inci maddesinde kapıcı konutları için kira istenemeyeceği kuralı bulunmaktaydı. 4857 sayılı İş Kanununda bu hükme yer verilmemiş, bu hususun düzenlenmesi de yönetmeliğe bırakılmıştır. Anılan yönetmeliğin 13 üncü maddesine göre kapıcıya görevi nedeniyle konut verilmesi zorunlu değildir. Bununla birlikte, konut verilmişse, konutun 3194 sayılı İmar Kanunu ve Belediye İmar Yönetmelikleri ile öngörülen asgarî koşullara uygun olması gerekmektedir. Kapıcıya, görevi nedeniyle konut verilmesi 4857 sayılı Yasa uyarınca zorunlu değilse de, verilmiş olan konut için iş sözleşmesinin devamı süresince kira istenemeyeceği de yine yönetmelikte düzenlenmiştir. O halde kira bedelinin ücrete sayılması doğru değildir. Bu anlamda kapıcının kira ödemeksizin oturması ve karşılığında kapıcılık hizmetlerini görmesi şeklinde bir iş sözleşmesi yapıldığında, işverenin ücret ödeme yükümlülüğü ortadan kalkmış sayılamaz. Kapıcı ile kira kontratı yapılmış olması da bu sonucu değiştirmez (Yargıtay 9.HD. 3.11.2008 gün 2007/30359 E, 2008/29735 K.).
Dosya içeriğine göre davacının apartmanın kapıcı dairesinde kira vermeden oturması karşılığında apartmanın temizlik işlerini yerine getirdiği açık olup, bu husus mahkemenin de kabulündedir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 8. Maddesi anlamında iş sözleşmesi, Kapıcılık yönetmeliği hükümlerine göre de kapıcılık sözleşmesi bulunmaktadır. Burada kısmi süreli çalışma kararlaştırıldığından, ücretin şekli ile davacının başka işyerinde sigortalı çalışmasının önemi yoktur. Bağımlılık unsuru gerçekleşmiştir ve iş ilişkisi vardır. Arada iş ilişkisi olduğuna göre iş mahkemesi 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. Maddesi uyarınca görevlidir. Davacının tazminat ve alacaklara esas çalışma süresi somut olarak belirlenmeli, deliller toplanmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Yazılı şekilde görevsizlik kararı verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. (Y9.HD 08/11/2016 T, 2016/20789 E., 2016/19544 K.)
Kısmi süreli çalışma yapan davacının başka bir işyerinde çalıştığına dair sigortalı kaydının kayden görünmesi sonuca etkili değildir
Dosya içeriğine göre ve Dairemiz ilk bozma gerekçesinde belirtildiği gibi, “Davacının kısmi süreli çalışan olarak “home office” yöntemiyle evinde çalıştığı, çalışma süresinin kısmi süreli çalışma şeklinde gerçekleştiği, tarafların kabulünde olduğu üzere davacıyı üç buçuk yıl süreyle bu şekilde çalışmasını sürdürdüğü, iş sözleşmesinin kurulması açısından işin davalı işverenin iş yerinde görülmesi veya onun üretim araçlarıyla yerine getirilmesi şeklinde bir zorunluluk olmadığı, davalı işverenin tüm yurt çapında örgütlendiği, gazeteye haber akışının işyeri dışında görev yapan muhabirler ve diğer çalışanlar tarafından yerine getirildiği de gözden kaçırılmaması gerektiği, davacının düzenli olarak gazetenin hafta sonu ve diğer eklerine karikatür çizmek suretiyle davalı şirkete hizmet verdiği, taraflar arasındaki işin sürekliliği, hizmet süresinin belirsiz olması, düzenli olarak gazetenin bir bölümünün davacıya tahsis edilerek ayrılan yere çizim yapmasının istenilmesi iş ilişkisinin kurulduğunun açık göstergesi olduğu” anlaşılmaktadır. Davacının başka bir işyerinde çalıştığına dair sigortalı kaydının kayden görünmesi sonuca etkili değildir. Zaten davacı kısmi çalışma yapmaktadır ve kayıt bu kısmi çalışmasına engel değildir. Bozmaya uyulmuştur. Taraflar arasında eser sözleşmesi yoktur. Somut uyuşmazlıkta mahkemece, eser sözleşmesinin bulunduğu gerekçeleriyle görevsizlik kararı verilmesi hatalıdır.( Y9.HD 26/10/2015 T, 2015/30228 E., 2015/29979 K.)
Kısmi süreli çalışmada davacının çalışmaları haftalık 45 saati aşmadığı için fazla çalışma ücretine hak kazanamaz
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; taraflar arasında imzalanan 08.12.2016 tarihli belirsiz ve kısmi süreli … sözleşmesinde aylık çalışma süresinin 82,5 saat olduğu, sigorta … sayısının aylık çalışma saatinin 7,5 saate bölünmesi suretiyle bulunacak … sayısına göre belirleneceği, işçinin aylık ücretinin net 1.400,00 TL olduğunun kararlaştırıldığı, davacıya ait sigortalı hizmet döküm cetveli incelendiğinde de aylık eksik … nedenlerinin Sosyal Güvenlik Kurumuna (SGK) Kod 24 (yarım çalışma ödeneği ve diğer nedenler) olarak bildirildiği, kararlaştırılan çalışma süresi, 4857 sayılı … Kanunu’nun (4857 sayılı Kanun) 13 üncü maddesi ve Yargıtayın yerleşik hâle gelen ilkeleri ile davacının da çalışmasının tam süreli olduğu yönünde açık bir istinaf sebebinin olmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde; … sözleşmesinin kısmi süreli … sözleşmesi olduğu ve puantaj kayıtları ile dosya kapsamına göre davacının kısmi süreli çalışan olduğu kanısına varıldığı, … sözleşmesinde işçinin ayın 11 günü çalışacağı ve 11 … için aylık ücretin 1.400,00 TL olduğunun kararlaştırılmış olmadığı, … sözleşmesinde aylık ücret ayda 82,5 saat karşılığı belirlenmiş olup işçinin aylık sigortalılık … sayısının belirlenmesinde çalışılan saatin 7,5 saate bölüneceğinin ifade edildiği, kararlaştırılan bu çalışma biçimine göre aylık 82,5 saat çalışma süresinin ayın günlerine farklı şekilde dağıtılmasının mümkün olduğu, sözleşmede kararlaştırılan çalışma … sayısının belirlenmesi yönteminin Yargıtayın yerleşik hâle gelen ilkelerine de uygun olduğu; dolayısıyla davacı vekilinin aylık ücretinin 11 … karşılığı olduğu ve bu … sayısını aşan çalışmalar için ek ücret hesabı yapılması gerektiği ve günlük ücretin buna göre belirlenmesi yönündeki istinaf sebebinin yerinde bulunmadığı, ne var ki kısmi süreli çalışanın aylık ücretinin, asgari ücretin günlük çalışma süresine göre karşılığı belirlenerek tespitinin ancak … sözleşmesinden ücretin belirlenemediği durumlarda söz konusu olabileceği, oysa somut uyuşmazlıkta, 82,5 saate kadar olan çalışma için aylık net ücretin 1.400,00 TL olarak belirlendiği, ücret bordroları ile ödenen ücret tutarının ise belirlenen bu miktar ile çeliştiğinin görüldüğü, SGK’ya bildirilen prime esas kazanç tutarının da 2018 yılının Ocak ayına kadar … sözleşmesinde kararlaştırılan 1.400,00 TL ücretin altında kaldığı, sonraki dönemlerde de değişkenlik gösterdiği, bu sebeple hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının ücret bordrosunda yazılı günlük ücret miktarına göre son aylık ücretin 3.483,00 TL olduğu, davacı kısmi süreli çalıştığından bu ücretten 2/3 oranında indirim yapılarak hüküm altına alınan alacakların brüt 2.322,00 TL aylık ücret üzerinden hesaplanması gerektiği kabulünün hatalı olduğu, diğer yandan dava dilekçesinde belirtilen yıllara göre zam oranının, davacı tarafından ispatlanamadığı, ancak davalı tarafından sunulan ücret bordroları incelendiğinde; günlük çıplak brüt ücretin 2016 yılının Aralık ayı bordrosunda 54,90 TL, 2017 yılı ücret bordrolarında 59,25 TL, 2018 yılı ücret bordrolarında 67,65 TL, 2019 yılı ücret bordrolarında önce 85,28 TL, Nisan ayından itibaren 116,56 TL, Ocak 2020 bordrosunda 125,89 TL olarak gösterildiği; o hâlde davacının 2016 yılı ücretinin aylık 82,5 saat karşılığı 1.400,00 TL olduğu ve diğer yıllarda da ücret bordrolarındaki günlük ücret artış oranına göre ücretin zamlandığı kabul edilerek 82,5 saat karşılığı ücret miktarının belirlenmesi gerektiği, bu oranlara göre davacının 82,5 saat karşılığı ücretinin yıllara göre zamlandığının kabul edilmesi gerektiği, şu hâlde net ücretin, 2017 yılı için 1.510,93 TL, 2018 yılı için 1.725,14 TL, 2019 yılı için önce 2.174,72 TL sonrasında ve 2020 yılı için de taleple bağlı kalınarak 2.700,00 TL olarak kabul edilmesi ve hesaplamaların bu kabule göre yeniden yapılması gerektiği, tüm dosya içeriği dikkate alındığında; ispat yükü üzerinde bulunan davalı işverence … sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatı gerektirmeyecek şekilde son bulduğunun ve davacının işten ayrılmak istediği savunmasının ispatlanamadığı anlaşılmakla; kıdem ve ihbar tazminatının hüküm altına alınmasında isabetsizlik bulunmadığı, kısmi çalışma ister haftanın bir veya bazı günleri çalışma şeklinde gerçekleşsin, ister her … birkaç saat şeklinde olsun, işçinin işyerinde çalışmaya başladığı tarihten itibaren bir yıl geçince kıdem tazminatı hakkının doğabileceği ve izne hak kazanacağının kabul edildiği, hesaplamada esas alınacak ücretin ise işçinin kısmi çalışma karşılığı aldığı ücret olması gerektiği, açıklamalara göre ve istinaf sebepleri dikkate alındığında ücret miktarı dışında kıdem tazminatının hesabında isabetsizlik olmadığı, puantaj kayıtları ve dosyadaki bilgi ve belgelerden; davacının haftada 30 saati aşan çalışmalar yaptığının belirlendiği, haftalık 30 saatin aşıldığı bu dönemler için; haftalık 30 saati aşan çalışmaların tam süreli çalışma olduğu kabul edilerek 45 saat üzerinden, 30 saati aşmayan çalışmaların ise fiili çalışma süresi üzerinden ve aylık çalışma süresinin de … sözleşmesine göre 82,5 saatten az olamayacağı gözetilerek taleple bağlı kalınmak suretiyle hesaplanması, ayrıca yapılan ödemelerin de mahsup edilmesi gerektiği, tanık anlatımları ve puantaj kayıtları ile davacının hafta tatili çalışmasının olmadığı, sadece 1 … … … ve genel tatil günü çalışmasının olduğu, dolayısıyla çalışılan 1 tatil günü için hesaplama yapılmasında istinaf sebeplerine göre isabetsizlik bulunmadığı, kullanılan izinler ile yapılan ödemenin mahsubu dikkate alındığında, davacının yıllık izin ücreti alacağının bulunmadığının saptandığı, kısmi süreli çalışmada fazla çalışma ücreti olmayacağı, davacının çalışmaları haftalık 45 saati aşmadığı için fazla çalışma ücretine hak kazanamayacağı, öte yandan hesaplamanın 4857 sayılı Kanun hükümlerine göre yapıldığı dönemde de hesaplamanın fazla sürelerle çalışma olarak değerlendirilmesinin de doğru olmayacağı, zira fazla sürelerle çalışmanın da tam süreli … ilişkisi kapsamında ancak haftalık olağan çalışma süresinin 45 saatin altında belirlendiği hâllere münhasır olduğu, somut uyuşmazlıktaki çalışma biçiminde puantaj kayıtları ve tüm dosya kapsamına göre fazla çalışma ücreti talebinin reddinde isabetsizlik bulunmadığı, açıklanan nedenlerle davalı vekilinin istinaf nedenlerinin esastan reddi ile davacı vekilinin istinaf nedenlerinin yukarıda belirtilen gerekçelerle kısmen kabulüne karar verilerek, duruşmalı olarak yapılan istinaf incelemesi sırasında aldırılan ve dosya kapsamı ile Yargıtay içtihatlarına da uygun aynı zamanda denetime de elverişli olan 14.09.2022 tarihli bilirkişi raporundaki miktarlar doğrultusunda ve taleple bağlı kalınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmesi için davacının başvurusunun kısmen kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmesine dair BAM kararı onanmıştır. (Y9.HD 15.05.2023 T, 2023/2882 E., 2023/7150 K.)