Müstehcenlik Suçu (TCK Madde 226)

            “5237 sayılı Türk Ceza Kanunu

            MADDE 226- (1) a) Bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri veren ya da bunların içeriğini gösteren, okuyan, okutan veya dinleten,

1. b) Bunların içeriklerini çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde ya da alenen gösteren, görülebilecek şekilde sergileyen, okuyan, okutan, söyleyen, söyleten,
2. c) Bu ürünleri, içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veya kiraya arz eden,
3. d) Bu ürünleri, bunların satışına mahsus alışveriş yerleri dışında, satışa arz eden, satan veya kiraya veren,
4. e) Bu ürünleri, sair mal veya hizmet satışları yanında veya dolayısıyla bedelsiz olarak veren veya dağıtan,
5. f) Bu ürünlerin reklamını yapan,

Kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2) Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden kişi altı aydan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(3) Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları, temsili çocuk görüntülerini veya çocuk gibi görünen kişileri kullanan kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(4) Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(5) Üç ve dördüncü fıkralardaki ürünlerin içeriğini basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden ya da çocukların görmesini, dinlemesini veya okumasını sağlayan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(6) Bu suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

(7) Bu madde hükümleri, bilimsel eserlerle; üçüncü fıkra hariç olmak ve çocuklara ulaşması engellenmek koşuluyla, sanatsal ve edebi değeri olan eserler hakkında uygulanmaz.”

            Müstehcenlik madde kapsamında ve fıralarında farklı tür ve nitelikteki eylemleri içerecek şekilde ayrı ayrı düzenlenmiştir.

            Müstehcen kelimesi Arapça’da yer alan ‘Hücnet’ kelimesinden türeyerek Türkçe’ye geçmiş olup ‘Hücnet’ kelimesi sözlüklerde; ‘Soysuzluk, karışıklık, bayağılık, aşağılık, kötü davranış’ olarak tarif edilmektedir. Bu tarife bağlı olarak ‘müstehcen’ kelimesi; ‘Ayıp, terbiyesizce, iğrenç, açık saçık, edepsizcesine, edebe aykırı, yakışıksız’ olarak açıklanmaktadır. TCK’da ise bu isim altında belirli suç tipleri çocuklar ve yetişkinler bakımından genel ahlak ve edep kurallarına uygun olarak ayrı ayrı düzenlenmiştir.

            Günümüzde çoğu ülkeler müstehcen malzemeleri yasaklayan kanunlar kabul etmiş ve ceza kanunlar aracılığıyla bir denetim sağlamaya çalışmıştır. Müstehcenlik kavramı daha geniş ve pornografi kavramını da içerisine alan bir anlama sahiptir. Ancak ‘çocuk pornografisi’ artık uluslararası hukukta da kabul edilmiş bir terimdir. Ülkemizin de taraf olduğu Sözleşme ve Protokollerde söz konusu terim kullanılmaktadır. Her müstehcen şey pornografik değildir. Ancak her pornografik şey aynı zamanda müstehcendir.

            Yargıtay uygulamasına göre ise müstehcen üründen anlaşılması gereken; müstehcenlik unsuru olarak çocuğun kullanıldığı resim, film, video, ses kaydı, çizgi filmdir93. Müstehcenliğe ilişkin ölçütler ise ürünün “cinsel arzuları tahrik ve istismar etmesi” ve “toplumun sahip olduğu ortak edep duyguları ile yerleşik edep kurallarını incitici nitelikte” olmasıdır (Yargıtay 12. CD, E. 2014/19535, K. 2015/4333, K.T. 09.03.2015; Yargıtay 12. CD, E. 2014/19480, K. 2015/5315, K.T. 30.03.2015).

            Müstehcenlik ile kanun koyucu, genel adabı ortak bir duygu kabul ederek, genel ahlâkın bozulmasını önlemeyi amaçlamıştır

            * Maddenin birinci fıkrasında düzenlenen suçlarda özellikle a ve b bentleri dikkate alındığında, çocuğun bedensel, zihinsel, ahlaki, ruhsal ve duygusal tamlığı; çocuğun kişiliğini sağlıklı bir şekilde geliştirebilmesi, suçla korunan hukuki değerdir. Fiilin yetişkinleri etkileme derecesi çocuklara göre daha az fakat farklı düzeydedir. Bu nedenle kanun koyucu çocukları korumayı amaçlamıştır.

            Birinci fıkrada 6 ayrı seçimlik hareketin işlenmesi suç olarak düzenlenmiştir.

            * Maddenin ikinci fıkrasında tanımlanan suçun maddi unsuru müstehcen görüntü yazı veya sözlerin basın ve yayın yolu ile yayınlanması veya yayınlanmasına aracılık edilmesidir. Bu fıkrada düzenlenen suça “yayın yolu ile müstehcenlik” demek mümkündür.

            * Maddenin üçüncü fıkrasında, “çocuk müstehcenliği” suçu düzenlenmiştir. İlk fıkrada “çocuğa müstehcenlik”; üçüncü fıkrada ise “çocuğun müstehcenliği”ne dair hükümlere yer verilmiştir. Fıkrada iki ayrı suç yer almaktadır. Bu suçlardan birincisi, müstehcen nitelikteki görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocuklara dair görüntülerin, temsillerin ve çocukların kullanılmasıdır. Bu suçun maddi unsuru her ne suretle olursa olsun çocukların anılan ürünlerin üretiminde kullanılması ile oluşur. Fıkranın ikinci cümlesinde yer alan suç tipinde ise birden çok seçimlik hareket bulunmaktadır. Müstehcen olarak nitelendirilebilen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin ülkeye sokulması, çoğaltılması, satışa arzı, satışı, nakli, depolanması, ihracı, bulundurulması, ya da başkalarının kullanımına sunulması fiillerinden birinin işlenmesiyle oluşmaktadır.

            Suçun unsurlarının oluşması için müstehcen ürünlerin izlenmesi, izlettirilmesi, satılması ve dağıtılması gibi bir zorunluluk gerekli değildir. Çocuğun, müstehcen ürün üretiminde kullanılmış olması suçun oluşması açısından yeterlidir. Bu nedenlerle 15 yaşından küçük mağdure ile girdiği cinsel ilişkiyi kayda alan, mağdurenin çıplak fotoğraflarını çeken ve bu kayıtları cep telefonunun hafıza kartında saklayan sanığın eylemi TCK m. 226/3 fıkrasında düzenlenen suçu oluşturur.

            * Maddenin dördüncü fıkrasında, şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden depolayan başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişinin cezalandırılması öngörülmüştür.

            *Maddenin beşinci fıkrasında, üç ve dördüncü fıkralarda düzenlenen ürünlerin basın ve yayın yolu ile yayınlanması ve yayınlanmasına aracılık edilmesi ya da bu tip ürünlerin çocukların görmesi, dinlemesi veya okumasını sağlamadır. Müstehcen içeriğin, yayılması internet aracılığıyla gerçekleştiği takdirde fıkranın uygulanması açısından belirsiz sayıda kişinin ulaşma imkanının bulunması gerekir. Ürünün, yalnızca belli bazı kişilere ulaştırılması ya da internetin bireysel bir iletişimi gerçekleştirmek amacıyla kullanılması halinde TCK m. 226/5 fıkrasındaki suçun unsuru gerçekleşmeyecektir

            * Maddenin altıncı fıkrasında şişe tüzel kişilerin bu suçun işlenmesinde araç olarak kullanılması ve onlar adına bu suçların işlenmesi halinde haklarında onlara özgü güvenlik tedbirlerinin uygulanması gerekmektedir.

            * Maddenin yedinci fıkrasında ise maddenin bazı bilimsel eserler ile yayınlar bakımından uygulanmasına dair kısıtlayıcı bir düzenlemeye yer verilmiş bulunmaktadır.

Müstehcenlik Suçunun Unsurları Nelerdir?

            Müstehcenlik suçu genel kastla işlenmelidir ve bu suçlarda taksir söz konusu değildir. Fail, maddede sıralanan suç eylemlerini işlemede bir manevi unsur çerçevesinde hareket etmelidir. Bilimsel eserler ile bazı hallerde müstehcenlik iç içe geçebilir ve neyin müstehcen olduğunu tefrik etmek de zorlaşır.

            Müstehcenlik eylemi genel anlamda topluma ve toplumsal değerlere karşı işlenebileceği gibi maddenin içeriği itibariyle yetişkinlere ve çocuklara karşı da işlenebilen bir suçtur. Madde kapsamında sayılan fillerin işlenmesi bakımından mağdurun niteliği de önem arz eder.

            Müstehcenlik eylemi bakımından;

            – Fiil TCK Md. 226’da düzenlenen seçimlik hareketlerden birisine uygun olmalıdır,

            – Hukuka uygunluk söz konusu olmamalıdır,

            – Kişi kasten ve suçu işleme bilinciyle eylemi icra etmiş olmalıdır,

            – Müstehcen denilen eylemler bütünü içerisinde yer alan fiillerden birisi yapılmış olmalıdır.

TCK Madde 226 Kapsamında Hangi Davranışlar Müstehcenlik Sayılır?

            Suç kapsamında yer alan fiiller şunlardır:

            – Müstehcen Ürünleri Alenileştirme

            – Müstehcen Ürünleri Satma veya Kiraya Verme

            – Müstehcen Ürünlerin Reklamını Yapma

            – Basın Yayın Yoluyla Müstehcen görüntü, yazı ve sözleri yayınlama,

            – Şiddet İçeren, Hayvanlar, Ölü İnsan Bedeni veya Doğal Olmayan Yoldan Yapılan Cinsel Davranışlara İlişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üretme, ülkeye sokma, satışa arz etme, satma, nakletme, depolama, başkalarının kullanımına sunma veya bulundurma,

            – Müstehcen Ürünleri Çocukların Görüp Duyabileceği Şekilde Alenileştirme (TCK 226/1-a-b)

            – Müstehcen Ürünlerin Üretiminde Çocukların Kullanılması (TCK 226/3-birinci cümle)

            – Çocukların Kullanıldığı Müstehcen Ürünleri Ülkeye Sokma, Çoğaltma, Satma,            

            – Depolama, Bulundurma ve Kullanıma Sunma Suçu (TCK 226/3-ikinci cümle)

            – Çocukların Kullanıldığı Müstehcen Ürünlerin Çocuklara Ulaşmasını Sağlama

Müstehcenlik Suçunda Yargılama Süreci Nasıl İşler?

            Suç soruşturması ihbar, şikayet veya kollukça ya da Cumhuriyet savcılığınca suçun öğrenilmesi ve suça el konulması ile başlar.

            Suça ilişkin bütün bilgi ve belgeler toplandıktan sonra Cumhuriyet savcısı Şüpheli veya Şüphelilerin ifadelerini alır.

            Deliller tam manasıyla toplandıktan sonra Cumhuriyet savcısı 5271 sayılı CMK kapsamında iddianame tanzim ederek suçun yargılanmasını yetkili mahkemeden ister ya da suçun işlediğine ilişkin yeterli delil mevcut olmadığına vicdanen kanaat getirirse suç hakkında Kovuşturmaya Yer Olmadığı’na karar verir. KYO Kararı’na karşı Sulh Ceza Hakimliği’ne itiraz edilebilir.

            İddianame’nin kabulüyle ceza yargılaması suçun işlendiği yer Asliye Ceza Mahkemesi’nde yapılır.

            Duruşmalı yargılama sonucunda mahkumiyete ya da beraate hükmolunur. Hüküm aleyhine Cumhuriyet savcısı veya Sanık müdafii tarafından istinaf kanun yoluna başvurulabilir.

            Kanun yolu sürecinin tamamlanması ile yargılama sona ermiş olur ve mahkumiyet ya da beraat kararı kesinleşmiş olur.

Müstehcenlik Suçunun Cezai Yaptırımları Nelerdir?

            * Maddenin birinci fıkrasında yer alan 6 suçun işlenmesi halinde kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.

            * Maddenin ikinci fıkrasındaki suçlarda kişi altı aydan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

            * Maddenin üçüncü fıkrasındaki suçlarda müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları, temsili çocuk görüntülerini veya çocuk gibi görünen kişileri kullanan kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

            * Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

            *Üç ve dördüncü fıkralardaki ürünlerin içeriğini basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden ya da çocukların görmesini, dinlemesini veya okumasını sağlayan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

Müstehcenlik Suçu ile İlgili Emsal Kararlar Nelerdir?

• “… Müstehcenlik konusunu incelerken, “porno – (obsen-müstehcen) ve erotik” kavramlarını birlikte değerlendirmek gerekir. … Erotik sözcüğü ise, sevginin cinsel yönünü ve cinsel aşkı anlatması açısından edebiyat, resim, tiyatro, fotoğraf, film gibi her türlü sanat dalının bir türü olarak kabul edilmiştir. … Bu durumda kitap tümü ile ele alındığında,cinsellik-seks olayı, pornografik veya müstehcem değil erotik bir bütünlük taşımaktadır.” (Yargıtay 8. Ceza Dairesi, E. 1985/872, K. 1985/1682, Karar tarihi: 03.04.1985).
• Yargıtay, on üç yaşındaki mağdurun üzerinde alt ve üst iç çamaşırları bulunan yarı çıplak fotoğrafın Facebook’tan yayınlanması fiilinin m. 226/5 değil, görüntülerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçu (m. 134/2) kapsamında olduğunu belirtmiştir (Yargıtay 12. CD, E. 2020/12489, K. 2021/4327, KT. 26.5.2021).
• Yargıtay içtihatlarına göre; içeriğinde çocuğun kullanıldığı üründe çocuğun cinsel ilişkide bulunması, cinsel arzuları tahrik edecek şekilde cinsel organlarını göstermesi ve hatta iki çocuğun müstehcen sayılır şekilde birbirlerine sarılmaları da m. 226/3’teki müstehcenlik suçuna konu olabilecektir (YCGK, E. 2014/603, K. 2015/66, 24.03.2015).
• TCK m. 226/3-c. 1’deki suç tipinin Yargıtay kararlarındaki en sık görünümüne, failin özel bir yazılım vasıtasıyla sosyal medyada konuştuğu çocuğun müstehcen bir durumda olduğu sırada görüntülerini bilgisayara kaydedilmesi örnek olarak verilebilir (Yargıtay 18. CD, E. 2015/32348, K. 2017/9727, K.T. 27.09.2017).
• Yargıtay’a göre resim, ses, yazı içeriğinde çocuğun müstehcen görüntüsünün bulunması 226/3-c. 1’deki suçun oluşumu için yeterlidir (Yargıtay 18. CD, E. 2015/29886, K. 2017/2091, K.T. 22.02.2017).
• Müstehcen görüntüyü faile gönderen bizzat mağdursa ve fail bu görüntüyü sosyal medyada paylaşmışsa bu noktada TCK m. 226/3-c. 1 değil, m. 226/5 oluşacaktır, zira görüntüyü üreten fail değildir (Yargıtay 12. CD, E. 2020/629, K. 2021/17, K.T. 11.1.2021).
• Yargıtay müstehcen görüntü içeren ürünün bulundurulması için sistematik şekilde ürünü bulundurma veya depo etmeyi aramaktadır (YCGK, E. 2014/603, K. 2015/66, 24.03.2015).
• Yargıtay kararına konu bir olayda on dört yaşındaki kız çocuğu mağdur, internette tanışıp arkadaş olduğu on yedi yaşındaki faile kendi rızasıyla yarı çıplak ve sütyensiz olan fotoğraflarını göndermiş ve kendi Facebook şifresini de faille paylaşmıştır. Bir süre sonra mağdurla arası bozulan fail, mağdura ait bahsi geçen görüntüleri, şifresini bildiği mağdurun Facebook hesabından paylaşmıştır. Yargıtay söz konusu olayda hem TCK m. 134/2 hem de m. 226/5’in oluştuğunu ve farklı neviden fikri içtima kuralı uyarınca failin yalnızca m. 226/5’ten cezalandırılması gerektiği sonucuna varmıştır (Yargıtay 12. CD, E. 2014/19535, K. 2015/4333, K.T. 09.03.2015)