“5237 sayılı Türk Ceza Kanunu
Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması
Madde 133- (1) Kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları, taraflardan herhangi birinin rızası olmaksızın bir aletle dinleyen veya bunları bir ses alma cihazı ile kaydeden kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Katıldığı aleni olmayan bir söyleşiyi, diğer konuşanların rızası olmadan ses alma cihazı ile kayda alan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.
(3) (Değişik: 2/7/2012-6352/80 md.) Kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların kaydedilmesi suretiyle elde edilen verileri hukuka aykırı olarak ifşa eden kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve dörtbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. İfşa edilen bu verilerin basın ve yayın yoluyla yayımlanması halinde de aynı cezaya hükmolunur.”
Kişiler arasında gerçekleşen konuşmaların kayda alınması ya da aleni olmayan bir konuşmanın kayda alınması ve hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi TCK’da aynı maddede ayrı ayrı suç olarak düzenlenmiştir.
Maddenin ilk fıkrasında belirli kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların orada olmayan bir kişi tarafından konuşmanın taraflarının rızası olmaksızın bir aletle/ses alma cihazıyla kayda alınması veya dinlenmesi cezai yaptırıma tabi bir suç olarak düzenlenmiştir.
Maddenin ikinci fıkrasında ise aleniyetten uzak bir şekilde ve katılanlara özgü olan söyleşi ya da konuşmaların orada hazır bulunan ve katılımcı olan bir kişi tarafından konuşan kişilerin rızası hilafına kayda alınması suç olarak düzenlenmiştir.
Maddenin üçüncü fıkrasında ise suç işlenerek elde edilen konuşma kayıtlarının ifşa edilmesi ayrı bir suç olarak düzenlenmiştir. Basın yayın organlarından yayınlanması da aynı şekilde suç olarak düzenlenmiştir.
Kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların gizliliği korunmakta; kişilerin, konuşmalarının gizli kaldığı hususunda herhangi bir tereddüt yaşamadan serbestçe sözlü açıklamada bulunmaları amaçlanmaktadır. Düşünce ve ifade hürriyeti bu suç ile korunan hukuki değerdir.
Maddede tanımlanan suçun oluşabilmesi için konuşan kişilerin bir arada, yüz yüze bulunmaları, araya herhangi bir vasıta girmeden iletişim kurmaları zaruridir.
Demokratik bir düzende kişilerin ifade ve düşünceyi açıklama hürriyeti söz konusudur ve yapılan düzenleme ile kişiler arasında gerçekleşen ve aleniyeti bulunmayan bazı konuşmalar sebebiyle kişilerin zarar görmemesi için koruyucu bir düzenleme TCK’da yapılmıştır.
İzinsiz Ses Kaydı Almak Hangi Şartlarda Suç Teşkil Eder?
* Maddenin birinci fıkrasına göre kişiler arasında gerçekleşen konuşmaları dinleme ve kayda alma bakımından bir rıza ve irade beyanı söz konusu olmadan aletle dinlemek ve ses kayıt cihazına almak suç olarak düzenlenmiştir.
Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçunun oluşabilmesi için bu konuşmaların aleni olmaması gerekmektedir. Diğer bir ifadeyle konuşmanın tarafları, kendileri dışında başka bir kimsenin bilmeyeceği düşüncesi ile kanaatlerini açıklamaktadırlar. Taraflardan birinin dahi rızasının olmaması bu suçun oluşumu için yeterlidir. Bu konuşma herhangi bir haberleşme aracı ile değil yüz yüze yapılmalıdır. Herhangi bir haberleşme aracıyla yapılan konuşmaların dinlenmesi ve kaydedilmesi halinde haberleşmenin gizliliğinin ihlali suçu oluşacaktır.
Konuşmanın içeriği ve bu içeriğin kişisel veya gizli olup olmadığı önem taşımaz. Kişi, konuşmasında özel hayatına ilişkin bilgileri açıklayabileceği gibi; mesleki ya da yürüttüğü ticari faaliyete ilişkin bilgiler verebilir.
Konuşma ancak özel bir çaba gösterilerek dinlenleme şeklinde kayda alınmalıdır. Örneğin, bir restoranda fısıltı ile yapılan konuşma özel bir çaba sarf edilerek dinlenebilir.
Konuşmanın konusu suçun oluşumu için önem taşımamaktadır. Konuşma ses kayıt cihazı, cep telefonu gibi tekrar dinlenmesine olanak sağlayan bir alet ile kaydedilmelidir. Konuşmaların -herhangi bir araçla kaydedilmeden- dinlenerek dedikodu olarak nitelendirilen başkalarına aktarılması eylemi bu madde kapsamında suç teşkil etmemektedir.
Kaydetme bakımından mahkemece kabule dilebilir hukuka uygunluk sebepleri söz konusu olmamalıdır.
* Maddenin ikinci fıkrasında ise aleni olmayan bir konuşmada katılımcılardan birisinin, kamuya açık olmayan bir konuşmayı kayda alması suç olarak düzenlenmiştir. Bu suçun oluşumu için konuşmanın taraflarının sayısının ilk fıkradan farklı olarak en az üç kişi olması gerekmektedir. Konuşmaya taraf olan kişi muhataplarının seslerini kaydetmesi halinde bu suçun faili olacaktır.
Burada da suçun oluşumu bakımından kişilerin kayda alma konusunda rızası söz konusu olmamalıdır.
“Anılan suçun oluşabilmesi için, söyleşinin, “aleni olmaması”; yani, “belirsiz sayıda kişinin, ayrıca bir çaba harcamadan, rahatlıkla duyabileceği ve algılayabileceği şekilde konuşulmaması” gerekli ve yeterli olup, söyleşi içeriğinin suçun oluşması bakımından bir önemi yoktur. Buna göre, söyleşi; gizlilik taşıyan ve özel yaşam alanı kapsamında yer alan konularla ilgili olabileceği gibi, herkes tarafından bilinen veya anlamsız ya da sıradan hususlar hakkında da olabilir. (Yargıtay 12. CD, 28.4.2014, E. 2013/26087, K. 2014/10205)”
* Maddenin üçüncü fıkrasında ise bir ve ikinci fıkraya göre kaydedilen konuşmaların ifşası ayrı bir suç olarak düzenlenmiştir. Bu fıkranın uygulanması bakımından öncelikle konuşmaların kaydedilmesi şeklinde hukuka aykırı ve suç teşkil eden bir eylem ika edilecek buna bağlı olarak ayrıca bu konuşmalar hukuka aykırı şekilde ve hukuka uygunluk sebebi söz konusu olmadan ifşa edilecektir. Basın yayın organlarında yayınlama halinde de aynı suç işlenmiş kabul edilmektedir.
*Suçun işlenmesine teşebbüs mümkündür. Ayrıca iştirak hükümleri de bu suçta söz konusu olabilir. Suça azmettirme ve yardımda bulunma hükümleri dikkate alınabilecektir.
Yargıtay, yapılan kaydı bazı hallerde TCK Md. 132 özel hayatın gizliliğini ihlal bazı hallerde ise haberleşmenin gizliliğini ihlal TCK Md. 134 kapsamında suç olarak kabul edebilmektedir. İşlenen eylemin tipine, niteliğine ve duruma göre TCK Md. 312, 133 ve 134’te düzenlenen suçlardan birisi söz konusu olabilecektir. Yargıtay; suçun konusu olan görüntü veya sesin, herkesin bilmediği veya bilmemesi gereken, istenildiğinde başka kişilere açıklanabilen özel hayat olayı veya bilgi olduğu kanaatinde ise, kişisel verilerin kaydedilmesi suçuna kıyasla özel hüküm niteliğinde olan özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan hüküm kurmaktadır.
Ayrıca TCK Md. 133/1’de düzenlenen suç üçüncü bir kişi ve konuşmanın tarafı olmayan bir kişi tarafından kaydedilmelidir. Suçu işleyen fail gerçekleşen konuşamaların tarafı değildir.
Gizli Ses Kaydının Delil Niteliği Var Mıdır?
Yargı kararları gereğince bazı ses kayıtlarının delil kabul edilmesi ancak belirli hallerde söz konusu olabilir. Bu hallerde kişinin tehdit edilmesi, kendisine hakaret edilmesi açısından başka bir yöntemle delil elde etme imkanı yoksa konuşmayı kaydetmenin delil olarak kullanılması konusunda yerleşik hale gelmiş Yargıtay kararları bulunmaktadır. Bu bakımdan konuşmanın kayda alınması yönüyle kaydı yapan konuşmanın tarafı olan kişi yönüyle hukuka uygunluk sebepleri söz konusu olmalıdır.
Bir suçun ispatı bakımından konuşmanın tarafı olan kişi, suçun işlenmesine başlandığı andan itibaren kaydetttiği bilgileri suç delili olarak kullanabilir. Bu konuda elde edilen delilin hukuki durumu yargılamayı yapan mahkemece değerlendirilir. Sunulan kaydın hükme esas alınıp alınmayacağına göre karar verilir.
Kaydı alan kişinin kendisine veya ailesine karşı bir haksız saldırının varlığı hukuka uygunluğun koşulları arasındadır. Yine kaydı alanın kendisine ya da yakınlarına karşı işlenecek suçları ispat için alınan kayıtlar hukuka uygun kabul edilebilir. Kayıt yapana veya ailesine yönelik gerçekleşen saldırı ya da suçun aniden vuku bulması da delil elde etmek bakımından yapılan kayıt da hukuki açıdan delil niteliği taşıyabilir.
Eşin Konuşmalarını İzinsiz Kaydetmek Suç Mudur?
Eşler arasında belirli hallerde Yargıtay eşin konuşmalarının rızası dışında kaydedilmesini sadakat yükümlülüğü bakımından ve eşlerin birbirlerinden şüphelenmeleri halinde bu durumu ispat bakımından bir hukuka uygunluk sebebi kabul etmiştir.
Eşin konuşmalarının hangi hallerde ve nasıl delil kabul edileceği ile suç teşkil etmeyeceği de tamamen yargılama ile belirlenebilecek bir olgudur.
Eşin diğer eşe ve kaydı yapan eşe yönelik tehdit, şiddet veya hakaret içeren ifadelerini delillendirmek amacıyla ani gelişen bir durumda alınan kayıtlar hukuka uygun kabul edilebilir.
Konuşma Kaydı Alan Kişi Ne Tür Yaptırımlarla Karşılaşır?
* Maddenin birinci fıkrasında öngörülen suçun cezası iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasıdır.
* Maddenin ikinci fıkrasında öngörülen suçun cezası altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezasıdır.
* Maddenin üçüncü fıkrasında öngörülen suçun cezası iki yıldan beş yıla kadar hapis ve dörtbin güne kadar adlî para cezasıdır. İfşa edilen bu verilerin basın ve yayın yoluyla yayılanması halinde de aynı cezaya hükmolunur.
TCK’nın 133. maddesinde tanımlanan suçların, kamu görevlisi tarafından görevinin verdiği yetkiyi kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi cezada artırım yapılmasını gerektiren nitelikli unsur söz konusu olur (TCK m. 137/1-a).
Failin, kamu görevlisi sıfatını taşıması bu nitelikli halin oluşması için yeterli olmayıp; görevinin verdiği yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle fiili icra etmesi şarttır. Bir başka ifade ile, ifa ettiği kamu görevinin faile kişiler arasındaki konuşmanın dinlenmesi ya da kayda alınması konusunda bir yetki vermesi gerekir.
Cezada artırım yapılmasını gerektiren bir diğer nitelikli unsur ise, TCK’nın 133. maddesinde tanımlanan suçların, belli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmesidir (TCK m. 137/1-b). Örneğin, otel odasına yerleştirilen bir tertibat marifetiyle suçun işlenmesi bu şekildedir.
*Suçların işlenmesinde TCK Md. 137’de öngörülen nitelikli hallerin söz konusu olması halinde hükmolunacak cezaların yarı oranında artırılması gerekmektedir.