Ayıp ihbarının yapıldığının ispatının kime ait olacağı eser sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklar açısından önem arz etmektedir. Çünkü eserin ayıplı imal edilmesinden doğan seçimlik hakların kullanılabilmesinin ayıp ihbarı yapılmış olması şartına bağlı olduğu durumlarda süresinde ayıp ihbarı yapılıp yapılmadığının ispatı sorunu ortaya çıkacaktır.
Ayıp ihbarı niteliği gereği def’î olduğundan, yüklenici tarafından süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığı savunması ileri sürülmedikçe, mahkemece resen dikkate alınıp değerlendirilemez. Bu nedenle araştırılması gerekmediğinden kanıtlanması için delil sunulması da gerekmez.
Davalı, davaya cevap vermez ise, davayı inkâr etmiş sayılacağından mahkemece ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığının araştırılması gerekmeyecektir.
Yüklenici ayıba ilişkin ihbarın süresinde yapılmadığı savunmasında (def’inde) bulunur ise, ihbarın süresinde yapıldığını iş sahibi ispatlamak zorundadır. Süresi içinde ayıp ihbarının yapıldığı (tacirler arasında bile olsa) tanık dahil her türlü delille ispatlanabilir. Sözleşmede garanti süresi varsa ayıp ihbarı bu süre içinde de yapılabilir.
İhbarın yapıldığı ikrar veya kesin delillerle ispatlanmış ise, takdiri delillerle aksi ispat edilemez.
İhbarın süresinde yapılmadığı kanıtlanmış olsa-bile, yüklenici ayıbın giderilmesini gösteren davranışlar içine girmişse, ihbarın süresinde yapılıp-yapılmadığının araştırılmasına ve kanıtlanmasına gerek yoktur.
Süresinden sonra yapılan ayıp ihbarına rağmen ayıbın giderilmesi kabul edilmişse artık ayıp ihbarının süresinde yapılmadığı savunmasında bulunulması MK’nun 2.maddesi uyarınca dürüstlük kuralına aykırılık oluşturacaktır.
Emsal Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin E:2013/2829, K:2013/4913 Sayılı Kararı
“İçtihat Metni”
Mahkemesi : ……Sulh Hukuk Hakimliği
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından duruşmalı olarak istenmiştir. Ancak miktar itibariyle duruşma isteğinin reddine karar verilmiştir. İncelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar
Dava, ayıplı olduğu iddia olunan hijyenik mendiller için ödenen iş bedelinin iadesi istemiyle açılmıştır. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, karar davacı iş sahibi şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.
…….sözleşmesine dayanan ilişkilerde, akdi ilişkinin varlığını kanıtlama yükümlülüğü yükleniciye aittir. Taraflar arasında yazılı sözleşme bulunmamaktadır. Mahkemece taraflar arasında akdi ilişkinin varlığı kabul edilerek, ayıp ihbarının süresinde yapılmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu gerekçeye karşı davalı yüklenici şirket tarafından temyiz yoluna başvurulmadığından, taraflar arasındaki akdi ilişkinin davalı yüklenici şirket tarafından da kabul edildiği sonucuna varılmıştır.
Ayıp ihbarında bulunma yükümlülüğü davacı iş sahibi şirkete aittir. Ayıp ihbarı niteliği itibariyle def’i olduğundan, yüklenici tarafından süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığı savunması ileri sürülmedikçe, mahkemece re’sen dikkate alınıp değerlendirilemez.
Somut olayda davalı yüklenici şirket ayıp ihbarının yapılmadığı veya süresinde olmadığı savunmasında bulunmadığına göre, davacı iş sahibi şirketin süresinde ayıp ihbarında bulunduğunu kabul ederek uyuşmazlığın çözümlenmesi zorunludur.
Ayıbın varlığını ve miktarını kanıtlama yükümlülüğü davacı iş sahibi şirkete aittir. Bunun için davacı iş sahibi şirketten elinde bulunan tüm mendiller istenmelidir. Mendiller üzerinde konunun uzmanı bir bilirkişi aracılığıyla gerekirse keşif de yapılarak inceleme yaptırılmalıdır. Ayıplı olan mendil varsa miktarları ve dava dilekçesinde dava konusu yapılan tüm iş bedeline oranı dikkate alınarak, davacının iadesini isteyebileceği miktar belirlenip sonucuna göre karar verilmesi gereklidir. Yapılan inceleme sonucu mendillerin ayıplı olmadığı belirlendiği takdirde verilen kararda olduğu gibi davanın reddedilmesi gerekir.
Kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.
Sonuç
Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz eden davacı işsahibi şirket vekilinin temyiz itirazının kabulüyle kararın davacı-yararına BOZULMASINA, ….09.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.
