Ceza muhakemesinde kullanılacak olan (elektronik) delillerin bilişim sistemlerinde araştırılması faaliyeti, CMK m. 134’de “bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma” olarak düzenlenmiştir. (Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği m. 17). Kendine özgü e çakın ekonomik gelişimine uyun bir koruma tedbiridir.
Bu düzenleme, özel bir arama ve elkoyma düzenlemesidir.
Maddede geçen “bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütükleri” terimleri yerine yaygın olarak “bilişim sistemi” terimi kullanılır. Bilgisayar kavramı teknolojik gelişmelere bağlı olarak yorumlanmalıdır ve veri depolayan ve işleyen tüm cihazlar bu kapsamdadır. Akıllı telefon, yazıcı, faks cihazları gibi. Bilgisayar kütüğü teriminden ise, sabit ya da taşınabilir her türlü veri taşıyan ve depolamaya yarayan araçlar anlaşılmalıdır.
Aramanın konusu “elektronik veri” olup, elektronik verinin araştırılması ya da sorgulanması, bilişim sisteminin içerisinde yer alan verilen taranması suretiyle, elektronik ortamda gerçekleştirilir. Arama işleminde amaç, suçla bağlantılı her türlü elektronik veriye ulaşmaktır. Bu kapsamda, bilgisayarda mevcut klasörlerdeki dokümanların tamamı aranabilir.
Somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde bu koruma tedbirine karar verilmesi gerekmektedir.
Arama şüphelinin (ve sanığın) kullandığı bilgisayar, bilgisayar programı ve kütüklerinde yapılabilir. Kullanılan bilgisayar suç şüphesi altında olmayan kişilere ait olsa da (CMK m. 117) arama yapılmasının mümkün olduğu kabul edilmektedir.
Maddenin ikinci fıkrasında, “izlenecek usul kuralı” açıklanmıştır ve burada yer alan istisna hükmünün kural gibi yaygın bir biçimde kullanıldığı görülmektedir. Kanun, bilgisayarları ve bilgisayar kütüklerini bulunduğu yerden alıp götürmeksizin delile ulaşmanın mümkün olması halinde, sistemdeki verilerin kopyasının alınmasını öngörmektedir (CMK m. 134/2, 5). Bu cihazları alıp götürme istisna iken kollukça bir kuralmış gibi uygulamaktadır.
Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır. Maddenin üçüncü fıkrasına göre alınan yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır. Yedeğin bir kopyasının savunma makamına verilmesinin zorunlu kılınması suretiyle, alınan yedek üzerinde sonradan müdahalede bulunulduğu iddiası önlemek amaçlanmıştır.
Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır.
Maddede kullanlan tabirler, bu tedbirin soruşturma evresine özgü bir tedbir olduğunu ve delillerin soruşturma aşamasında toplanmasını amaçlayan CMK hükümleri ile de uyumlu olduğunu ortaya koymaktadır.
CMK Madde 134 Gerekçesi Nedir?
Madde, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve geçici elkoyma konularını düzenlemektedir. Bireye ait kişisel bilgiler üzerindeki hak, temel insan haklarından olduğundan hakkın kısıtlanabilmesi için yasal düzenleme gerekeceği açıktır. Ancak bilgisayarlardaki kayıtların gerçeğin açığa çıkarılması yönünden, ceza davasında delil, iz, eser ve emare oluşturacağı ortadadır. Bu itibarla madde hem bu olanağı sağlamak ve hem de bireysel yararları saklı tutmak amacıyla bilgisayar program ve kütüklerinde arama yapılmasını aşağıdaki belirli koşullara tâbi kılmış bulunmaktadır;
İki yıl veya daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren cürümler hakkında yapılan soruşturmalarda bilgisayarda, bilgisayar programlarında ve bilgisayar kütüklerinde arama, kopyalama ve aygıta geçici olarak elkoyma yapılabilir.
Bunun için, söz konusu işleme başvurulmasının zorunlu olması yani bunun bir “ultima ratio” çare oluşturması gereklidir.
Bu husustaki kararın mutlaka hâkim tarafından ve gizli olarak verilmesi gerekir. Bu karar, soruşturma evresinde sulh ceza hâkimi tarafından gizli olarak verilecektir. Arama sonucu, suçla ilgili bilgi metin hâline getirilecektir.
Bilgiler şifreye bağlanmış ise ve bu nedenle giriş yapılamıyorsa, çözümün yapılabilmesi için araç ve gereçlere, aygıta geçici olarak elkonulabilir. Çözümden hemen sonra bilgisayardaki bilgilere zarar vermeden aygıtın ilgilisine hemen geri verilmesi gerekir. Dikkat edilmelidir ki, bu maddenin amacı 107. maddeden farklıdır. 107. maddede bilgisayar işlemekte iken içeri girilmekte ve ilgilinin bundan haberi olmamaktadır. Bu maddede ise, durağan hâldeki aygıtta araştırma, arama yapılmaktadır. Maddenin öngördüğü geçici elkoyma işlemine itiraz edilebilecektir.
Bilgisayarlarda, Bilgisayar Programlarında ve Kütüklerinde Arama, Kopyalama ve Elkoyma Emsal Kararlar
- “Cumhuriyet Savcısının talimatıyla yapıldığı belirtilen, telefon inceleme tutanağının 20.04.2014 saat 14.10’da düzenlendiği, bu saatten daha önceki bir saatte saat 12.57’de düzenlenen ‘fotoğraf teşhis tutanağına’ göre şüphe üzerine durdurulan sanığın cep telefonunun Cumhuriyet Savcısının emri ya da mahkeme kararı olmadan kolluk görevlileri tarafından incelendiği ve telefonda, müştekiye ait çalıntı motosikletin fotoğrafının telefonda K ismiyle kayıtlı bir kişiye gönderildiğinin tespiti üzerine sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmiş ise de; işlevi itibarıyla bilgisayar niteliğinde olan cep telefonu üzerinde inceleme yapılabilmesi için CMK’nın 134. maddesi uyarınca hakim kararı alınması gerektiği bu kararın alınmaması nedeniyle arama ve incelemenin yasaya aykırı olduğu ve bu delilin mahkumiyete esas alınmayacağı…” (Yargıtay 17. Ceza Dairesi’nin 15.02.2017 tarihli ve 2015/27517 E., 2017/1716 K. sayılı kararı).
- Yargıtay bir kararında; şüphelinin işyerinde bilgisayar ve bilgisayar kütüklerinde hâkim kararı olmaksızın şüphelinin rızası ile arama yapılması akabinde tespit edilen kanıtların kanuna aykırı usullerle elde edildiğine hükmetmiştir. Yargıtay, şüphelinin suçu işlediğini ortaya çıkaracak delili bile yasak yöntemlerle elde edildiği gerekçesiyle hükme esas delil olarak kabul etmemiştir (YCGK 2017/961 Esas, 2019/622 Karar, 2019).
- “… istikrar kazanmış yargı kararlarında vurgulandığı ve öğretide de ifade edildiği üzere, ceza muhakemesinin amacı usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğe ulaşılmasında kullanılan araç delillerdir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “delilleri takdir yetkisi” başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasındaki; “yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki hükümle, ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun bir şekilde elde edilmesi gerektiği açıkça belirtilmiş ve “delillerin serbestliği” ilkesine de vurgu yapılmıştır. Buna göre, hukuka uygun olmak kaydıyla, her türlü delil ispat aracı olarak kullanılabilir. Bu bakımdan maddi gerçeğe ulaştıracak delilin fiziki ya da elektronik olması önem arz etmemektedir.” (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2017/ 956, K. 2017/ 370, 26.09.2017).
- Yargıtay Ceza Genel Kurulu da CMK’nın 134. maddesinde geçen bilgisayar teriminden ne anlaşılması gerektiği konusunun CMK’da açık bir şekilde belirtilmediğini ifade ederek bilgisayar terimini, belleğindeki programa uygun olarak aritmetik ve mantıksal işlemleri yapabilen, karar verebilen, yürüteceği programı ve işleyeceği verileri ezberinde tutabilen, çevresiyle etkileşimde bulunabilen bir araç olarak ifade etmiştir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2019/353, K. 2020/367, 18.06.2020). Yargıtay Ceza Genel Kurulu bilgisayar programını ise “bir bilgisayar vasıtasıyla belirli bazı görevleri gerçekleştirmek için oluşturulan yazılı talimatlar dizisi olarak” tarif etmiştir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2019/353, K. 2020/367, 18.06.2020).
*Bilgisayar kütükleri, yalnızca kullanıcıların kendi bilgisayarlarında yer alan bir program aracılığıyla kullanılabilen, verilerin saklandığı depolama araçlarından ibaret değildir. Bir bilgisayar aracılığıyla ağ üzerinden erişilen, ortak paylaşıma ve kullanıma açık diğer bilgisayarlardaki veri depolama araçları uzak bilgisayar kütükleri olarak kabul edilir. Son olarak çıkarılabilir donanımlar ise CD ve USB gibi bilgisayara bağlanmak suretiyle bir işleve sahip olan bilgisayar donanımlarıdır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun E. 2020/344, K. 2022/12, 13.01.2022 tarihli kararı).
- “Mümkün olduğu takdirde katılanın ve sanığın suç tarihinde kullandıkları bilgisayarlara el konulup teknik bilirkişi tarafından hard disklerinin, suç tarihine ilişkin LOG kayıtları bakımından karşılıklı olarak incelenmesi, suç tarihinde bilişim sistemindeki verilerin bozulup bozulmadığı, yok edilip edilmediği, değiştirilip değiştirilmediği veya erişilmez kılınıp kılınmadığı, sisteme veri yerleştirilip yerleştirilmediği, var olan verilerin başka bir yere gönderilip gönderilmediği, nereye gönderildiği saptanıp, sonucuna göre, toplanan deliller değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, eksik incelemeye dayanarak yazılı şekilde hüküm kurulması…” (Yargıtay 8. CD., E. 2018/10160, K. 2019/15726, 25.12.2019.
- “CMK’nın 134/1. maddesinde “şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde” arama ve kopyalama işleminin yapılabileceği belirtilmiştir. Kanun koyucu, söz konusu maddede arama ve kopyalama işlemlerinin yapılacağı araçların şüpheliye ait olmasını aramamış, şüphelinin fiilen bu araçları kullanıyor olmasını yeterli görmüştür. Maddede özellikle “şüphelinin kullandığı” ifadesine yer verilmiştir; zira üzerinde arama ve kopyalama işlemi yapılacak bilişim sisteminin şüpheliye ait olması gerekmez. Şüphelinin maliki olduğu, kiraladığı, ödünç aldığı ya da ortak kullanıma açık bir bilgisayarı eylemini gerçekleştirirken kullanması bu tedbirin uygulanması için yeterlidir.” “Bilgisayarda, şüpheli veya sanığın internet ortamında çeşitli programlar ya da sosyal iletişim siteleri (Msn Messenger, Facebook, Twitter vb.) vasıtasıyla gerçekleştirdiği iletişime ilişkin kayıtların aranması, CMK’nın 135. maddesine göre değil CMK’nın 134. maddesine göre yapılabilir. Zira CMK’nın 135. maddesinde düzenlenen telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi koruma tedbiri, teknik araçlarla iletişimin tespitini, dinlenmesini ve kayda alınmasını kapsamaktadır. CMK’nın 135. maddesine göre yapılan iletişimin dinlenmesi ve kaydı, geçmişe dönük olarak değil geleceğe dönük olarak yapılabilir. Diğer bir ifadeyle geçmişte gerçekleşen iletişimin dinlenebilmesi, kayda alınabilmesi mümkün değildir. Ancak internet ortamında gerçekleştirilen iletişime ilişkin kayıtlar, bilgisayar kütüğünde kayıt altına alındığından bu iletişim kayıtları hakkında CMK’nın 134. maddesindeki koruma tedbiri kapsamında arama, kopyalama ve elkoyma tedbirleri uygulanabilir.”(Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2022/9-51, K. 2022/141, 03.03.2022).
* Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında alınan yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verildiğine dair bir tutanağın bulunmaması, CMK m.134 hükmüne riayet edilmediği anlamına gelir. Hukuka aykırı yapılan bu arama ve elkoyma sonucu elde edilen deliller de hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delil niteliğinde olacak ve hükme esas alınamayacaktır (Yargıtay 4. CD., E. 2020/15324, K. 2021/ 7827, 04.03.2021 2022; Yargıtay 4. CD., E. 2021/16706, K. 2021/23109, 30.09.2021; Yargıtay 18. CD., E. 2016/ 8680, K. 2018/5914, 24.04.2018)
- “Soruşturma dosyası kapsamında emanete alınan bilgisayar ve CD’ler üzerinde CMK’nın 134. maddesi uyarınca inceleme yapılması ve imaj alınmasına ilişkin bir kararın bulunmadığı, bilgisayarın yedeklemesinin yapılıp sanığa ve/veya müdafisine verildiğine dair bir tutanağa da yer verilmediği, bu suretle CMK’nın 134. maddesi hükümlerine riayet edilmeyerek bilgisayar kütüklerinde bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, bunun sonucu elde edilen delillerin de hukuka uygun elde edilmiş delil niteliğinde olmadığı, delil değerlendirme yasağı kapsamında kaldığı gözetilmeyerek yazılı şekilde hüküm kurulması…” (Yargıtay 4. CD., E. 2021/16706, K. 2021/23109, 30.09.2021).
* “…yapılan denetim sırasında sanık tarafından rıza ile teslim edilen ve iş yerinde görünür vaziyette bulunan 85 adet film ve oyun CD/DVD’sinin muhafaza altına alınması sebebiyle bu materyallerin hukuka uygun yöntemlerle elde edilen delillerden olduğu ancak sanığın iş yerinde bulunan bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılması, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılması, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesi için sanık tarafından gösterilen rızanın yeterli olmayacağı ve mutlaka “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma” başlıklı CMK’nın 134. maddesine göre hâkim kararı alınması gerektiği, hâkim kararı olmaksızın bilgisayar ve hard disklerde yapılan arama sonucunda elde edilen delillerin hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delil niteliğinde olduğunun anlaşılması karşısında…” (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 7-961/622, 22.10.2019).
* “CMK’nın 134. maddesine göre verilmiş bir arama kararı bulunmadığı anlaşılmakla, işyerinde bulunan bilgisayarlar üzerinde yapılan arama sonucunda elkonulan ve içerisinde müşteki firmaya ait lisanssız yazılımların olduğu belirtilen harddiskler ve CD’ler hukuka aykırı delil niteliğinde olup hükme esas alınamayacağından, sanık hakkında verilen beraat kararı usul ve yasaya uygun görülmekle…” (Yargıtay 19 CD., E. 2015/2092, K. 2015/1175, 06.05.2015).
Hukuk alanında desteğe ihtiyacınız var ise hemen şimdi bizlerle iletişime geçebilirsiniz.
