6102 sayılı TTK’nın ilgili hükümleri gereğince ticari işletmenin devrine imkan sağlanmıştır. İşletmenin devrinin yazılı şekilde yapılması (Kanun Md. 11) ve ticaret siciline tescil ve ilan edilmesi gereklidir. Yazılı şeklin geçerlilik şartı olduğuna dair doktrinde genel bir eğilim bulunmaktadır. Şirket tipleri bakımından bazı özel düzenlemeler ve devre ilişkin özel hükümlere de dikkat edilmesi gereklidir. Ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün hâlinde devredilebilir.
Taraflar devrin dışında tutulacak olan değerleri veya konuları ayrıca düzenleyebilirler. Ticari işetmenin devamlılığı ve bütünlüğü zarar görmeyecek şekilde devir işlemi yapılmalıdır.
Ticaret unvanı ise ticaret işletmeden ayrı olarak devir konusu olamaz. Bir işletmenin devri, aksi açıkça kabul edilmiş olmadıkça, unvanın da devri sonucunu doğurur. Devir hâlinde devralan, unvanı aynen kullanma hakkına sahiptir (TTK Md. 49).
Devir, alacaklılara bildirilmeli veya ilanla duyurulmalıdır. Bildirim ve ilan tarihinden itibaren, alacaklılara ve diğer kişilere karşı devralan sorumlu olur.
Ticaret Sicili Yönetmeliği’nin 133/2 maddesi gereğince de bir ticari işletmenin devrine ilişkin devir sözleşmesi yazılı şekilde yapılır ve aşağıdaki hususlar yer alır:
a) Tarafların adı ve soyadı veya unvanı ile tebligat adresi.
b) Ticari işletmenin sözleşme dışında bırakılan unsurları.
c) Ticari işletmenin bir bütün olarak ve devamlılığını sağlayacak şekilde devredildiğine ilişkin şartsız beyan.
ç) Ticari işletmenin satış fiyatı ve ödeme şartları.
Yönetmeliğin 133/3 hükmüne göre de ticari işletmenin devri, devir sözleşmesinin tümünün tescili ile hüküm ifade eder. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre de ticari işletme devir vaadi, belli bir süre sonra hüküm ifade edecek devirler ve şartlı devirler tescil edilemez.
Devir sözleşmelerinin geçerliliği belirli durumlarda Rekabet Kurulu’ndan izin alınmasını da gerektirebilir. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (“RKHK”)58 m. 7/2’ye göre hangi tür birleşme ve devralmaların hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Kurula bildirilmesi konusunda yayımlanmış düzenlemeler bulunmaktadır.
Ticari İşletmenin Borçları Devralana Geçer Mi?
Malvarlığı unsurlarının tamamı alacaklar ve borçlar ile birlikte devralana geçer. Devirlerde cüz’i halefiyet kabul edilmiştir. Pasiflerin yani borçların devrinde ise, külli intikal esastır; ayrıca bir işlem yapılması gerekli değildir. Alacaklılara bildirim veya ilan yeterlidir. Bu durum borcun naklinin yapısı gereğidir.
Ticari işletmenin faaliyeti kapsamındaki borç ve yükümlülükler de malvarlığının bir parçası olarak ticari işletme devri içerisinde yer alır ve devir kapsamındadır. Kanundan doğan borçlar, vergi borçları ile ticari işletmeyi geliştirmek amacıyla alınan krediler vb. borç kalemleri de bunlar arasında yer alır.
Ticari işletmeyi ilgilendiren ve sunulan hizmetin bir sonucu olarak ortaya çıkan borçların da devir kapsamında devralana geçmesi, ticari işletmenin bütünlüğü ilkesi kapsamındadır.
Borçların devir ile birlikte devralana geçmesi için geçerli bir devir sözleşmesi olmalı ve devrin alacaklılara bildirilmesi ya da Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan edilmesi gereklidir.
Devir konusu borçlar, ticari işletmenin malvarlığına dâhil ve ticari işletmeyi ilgilendirmelidir. Devredilebilir nitelikte bir borç olmalıdır, şahsi borç olmamalı ve ticari işletmenin bütünlüğü kapsamında ve yürütlen işin gereği olmalıdır.
Belirtilen çerçevede devralma ile malvarlığı değerlerinin olumsuz yönünü oluşturan borçların da aynı şekilde devralana geçeceği görülmektedir.
Ticari İşletme Devrinde Alacaklıların Hakları Nelerdir?
Alacaklılar bakımından ticari işletmenin devri kapsamında;
*Alacaklılara yönelik devir konusunda bildirim ve duyuru yapılmalıdır (TTK Md. 202/1)
*Borçların devir kapsamında bırakılıp bırakılmadığı da bildirim ve duyuruda borçlara yönelik sınırlandırma da bildirilmişse alacaklılara yönelik ileri sürülebilecektir.
*Ticari işletmenin devri bakımından borçların üstelenilebilir olması gereklidir.
*Borçlardan sorumluluğun iki yıl süreyle müteselsil olduğu dikkate alınmalıdır (TTK Md. 202/2).
* Devralan devredilen borçlardan tüm malvarlığı ile sınırsız olarak sorumludur. devralanın devrin kapsamındaki borçlardan sorumluluğu, devredeninkinin aksine herhangi bir süre ile sınırlanmamış olup, devralan her bir borcun tabi olduğu zamanaşımı süresince sorumludur.
*Devralanın sorumluluğu işletmeye dahil müeccel, muaccel ve devralan tarafından varlığı bilinen ve bilinmeyen tüm borçları kapsamaktadır.
Ticaret Siciline Tescil Yapılmazsa Ne Olur?
Tescil kurucu, ilan edilmesi ile açıklayıcı bir işlemdir.
Tescilin yapılmaması tescilin yapılmasını sağlamaya dönük şirket pay sahiplerine dava açma hakkı verir ve Yargıtay da tescil yükümlülüğünü yerine getirmeyen şirketin bu eyleminin hukuk düzenince korunmasının mümkün olmadığını vurgulamaktadır.
Tescil isteminde bulunma yükümlülüğünü süresi içinde yerine getirmeyenler hakkında idari para cezası uygulanabilir. Tescilin yapılmaması yukarıda belirtilen çok daha ağır hukuki ve mali sonuçlara yol açabilir.
Devredenin, yazılı devir sözleşmesi yapıldıktan sonra tescil talebinde bulunmaması durumunda, devralanın aynen ifa davası açarak tescilin yargı kararı ile yapılmasını sağlayabileceği kabul edilmektedir.
Vergi Borçları İşletme Devrinden Sonra Kimden Tahsil Edilir?
TBK Md. 202;
“(1)Bir malvarlığını veya bir işletmeyi aktif ve pasifleri ile birlikte devralan, bunu alacaklılara bildirdiği veya ticari işletmeler için Ticaret Sicili Gazetesinde, diğerleri için Türkiye genelinde dağıtımı yapılan gazetelerden birinde yayımlanacak ilanla duyurduğu tarihten başlayarak, onlara karşı malvarlığındaki veya işletmedeki borçlardan sorumlu olur.
(2) Bununla birlikte, iki yıl süreyle önceki borçlu da devralanla birlikte müteselsil borçlu olarak sorumlu kalır. Bu süre, muaccel borçlar için, bildirme veya duyuru tarihinden; daha sonra muaccel olacak borçlar için ise, muacceliyet tarihinden işlemeye başlar.
(3) Borçların bu yoldan üstlenilmesinin sonuçları, dış üstlenme sözleşmesinden doğan sonuçlarla özdeştir.
(4) Bildirme veya ilanla duyurma yükümlülüğü devralan tarafından yerine getirilmedikçe, ikinci fıkrada öngörülen iki yıllık süre işlemeye başlamaz.” şeklindedir.
Vergi borçları bir kamu borcudur ve amme alacağı vasfında olup, cebren tahsili gereken borçlardandır. Bu kapsamda öncelikle devralanın bunlardan yükümlü olduğu kabul edilebilir olsa da Kanun’un Md. 202/2 hükmü gereğince devreden ve devralan bakımından iki yıl süreyle müteselsil sorumluluk söz konusudur. Tescilin yapılmaması halinde bu durum devralan bakımından kamu borçları yönüyle de sorunlara sebep olabilecektir.
İşçiler Ticari İşletme Devrinden Nasıl Etkilenir?
Bu konuda genel düzenleme 4857 sayılı İş Kanunu’nda yer almaktadır:
“İşyerinin veya bir bölümünün devri
Madde 6 – İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer.
Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür.
Yukarıdaki hükümlere göre devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır.
Tüzel kişiliğin birleşme veya katılma ya da türünün değişmesiyle sona erme halinde birlikte sorumluluk hükümleri uygulanmaz.
Devreden veya devralan işveren iş sözleşmesini sırf işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemez ve devir işçi yönünden fesih için haklı sebep oluşturmaz. Devreden veya devralan işverenin ekonomik ve teknolojik sebeplerin yahut iş organizasyonu değişikliğinin gerekli kıldığı fesih hakları veya işçi ve işverenlerin haklı sebeplerden derhal fesih hakları saklıdır.
Yukarıdaki hükümler, iflas dolayısıyla malvarlığının tasfiyesi sonucu işyerinin veya bir bölümünün başkasına devri halinde uygulanmaz.
TTK Md. 178’de ise iş ilişkilerinin geçmesi başlığı altında özel bir yüke yer verilmiştir.
İşyeri tamamen veya kısmen devredildiğinde, devir tarihinde iş yerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçlarıyla devralana geçer.
İşçinin hakları bakımından devralanın bu bakımdan yeni bir süre başlatmasına sebep olamaz. İşyeri aynı yerdir. İşçinin kıdem tazminatı hesaplanırken hem önceki işveren hem de yeni işveren yanında çalıştığı süreler dikkate alınır ve birbirinden bu süreler ayrılamaz.
Devreden işveren bakımından kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücret üzerinden hesaplama yapılır. 1475 sayılı mülga Kanunda devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Kanunda devreden işveren için iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz.
İhbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretleri, işyerini devralan işverenden talep edilebilir. Devreden işveren, bu işçilik alacaklarından sorumlu tutulmaz. Ancak devreden ve devralan işverenler aksini kararlaştırılabilirler.
“Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür.” İşçinin eski ve yeni işverenin yanında çalışmış olduğu toplam süre hesaplanır. İş güvencesi için 6 aylık kıdem hesabında, kıdem tazminatı hesaplarında hep eski ve yeni işveren yanında çalıştığı toplam süreye göre hesaplama yapılır.
İşyerinin devri hem işçiler hem de devreden veya devralan işverenler bakımından fesih nedeni değildir ve haklı fesih nedeni kabul edilemez.
Devreden veya devralan işverenin ekonomik ve teknolojik sebeplerin yahut iş organizasyonu değişikliğinin gerekli kıldığı kanundan kaynaklanan bazı fesih hakları ise mevcuttur.
Bunun yanında işçi ve işverenin haklı nedenle derhal fesih hakkını kullanmasına da bir engel yoktur.
Ticari İşletmenin Kısmen Devri Mümkün Müdür?
Ticari işletmenin kısmen devri konusunda kanunda açık bir hükme yer verilmemiştir. Ancak ticari işletmenin devri bakımından devir dışında bırakılan hususlar ve kapsamı ayrıca düzenlenebilir ve bu durumda ticari işletmenin devri bakımından devir sözleşmesi dışında bırakılan konular söz konusu olabilir.
“Kısmen Devir” başlığı altında kanunda açık bir düzenleme yapılmamış olmakla birlikte ticari işletmenin devri başlığı altında yapılan düzenlemeler ve Ticaret Sicili Yönetmeliği hükümleri dikkate alındığında kısmen devrin de tescil edilmesi gereklidir. Tescile uygun olmayan kısmi devirlerin hukuken sonuç doğurmayacağı ve hukuki problemleri beraberinde getireceği açıktır.
Ticaret Sicili Yönetmeliği’nin 135/4-5 maddesinde devir işlemine ilişkin tescilin nasıl yapılacağı düzenlenmiştir:
“(4) Ticari işletmenin devrine ilişkin yapılacak tescil işlemlerinde:
a) İşletmenin bir gerçek kişi tarafından diğer bir gerçek kişiye unvanı ile beraber devri halinde, o işletme ve unvana ait kayıtlardan yalnız devir sebebiyle değiştirilmesi gerekli olanlar değiştirilir.
b) İşletmenin bir gerçek kişi tarafından diğer bir gerçek kişiye unvan hariç olmak üzere devri halinde ise eski unvan ve işletmeye ait bütün kayıtlar silinir. Yeni unvan altındaki işletme için yeniden tescil işlemi yapılır. İşletme tescil edilirken eskisinin devamı olduğu, işletmenin eski MERSİS numarası ve unvanı kayıtlarda gösterilir.
c) İşletmenin bir gerçek kişi tarafından bir ticaret şirketine devri halinde ise o işletmenin ve unvanının bütün kayıtları silinir ve ticaret şirketinin tabi olduğu hükümler uyarınca bu devir dolayısıyla şirketin sicil kayıtlarında değişiklik yapılması gerektiği takdirde sadece o değişiklikler yapılır.
ç) İşletmenin sicile kayıtlı bir işletmesi bulunmayan bir dernek veya kamu tüzel kişisi tarafından devir alınması halinde de (b) bendi uygulanır.
(5) Ticari işletmenin devrinde, devredilen işletmenin malvarlığına dahil olan tapu, gemi ve fikri mülkiyet sicilleri ile benzeri sicillerde kayıtlı bulunan mal ve hakların devralan adına tescilinin gecikmeksizin yapılması amacıyla, müdürlük tarafından ticari işletmenin devrinin tescili ile eş zamanlı olarak ilgili sicillere derhal bildirilir.”
Bu hükümlere göre de kısmen devre dair açık bir düzenleme ve tescilin kısmen devir halinde nasıl yapılacağının düzenlenmediği görülmektedir.
Kısmen devir, genel hükümler dahilinde bütünüyle devrin bir parçası olarak ancak tescil edilmesi ve uygulanabilir olması halinde hukuken geçerli olabilecektir.
Sonuç olarak bazı hallerde kısmen devir de mümkündür ancak geçerli bir devir olabilmesi için işletmenin devrine ilişkin kurallara uygun bir şekilde devredilmelidir.